Blogs van advocaten
in Amsterdam

Renteswap vernietigen en beeindigen

Renteswap vernietigen en beeindigen 

In een recente uitspraak van het Hof Amsterdam is voor het eerst vernietiging van de renteswap toegewezen. Waar de jeansondernemer Jan Peters nog bij de rechtbank verloor, wint hij bij het Hof en oordeelt het Hof dat de renteswap moet worden vernietigd. Er is dan sprake van meer dan het beeindigen van een renteswap.

Het net lijkt zich te sluiten: banken bloeden steeds vaker om renteswaps.

Was het recent nog Rabobank die 1 miljoen moest betalen om renteswap, is dit de derde renteswap zaak op een rij die ING bank verliest, waar het ook ging om verhoging van opslag.

In deze uitspraak ging het voornamelijk over de marginverplichting, oftewel de allowancefaciliteit. De Wet schrijft voor (meer in het bijzonder artikel 85 en 86 Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen) dat de bank bij financiële instrumenten waar een risico voor de klant uit kan voortvloeien, de bank gehouden is om een marginverplichting aan te houden. Een renteswap kan immers een negatieve waarde ontwikkelen als de marktrente daalt en een positieve waarde als de rente stijgt. De negatieve marktwaarde hoeft in principe alleen betaald te worden als de renteswap vervroegd wordt beëindigd, maar daarvoor moet wel zekerheid worden geboden. De bank bood ter voldoening van deze marginverplichting een zogenaamde allowance faciliteit aan, net zoals Rabobank (bijvoorbeeld) dat  deed. Zoals gezegd, in artikel 86 Bgfo is vastgelegd dat een bank erop toe moet zien dat haar klanten, voor posities waaruit verplichtingen kunnen voortkomen, voortdurend over voldoende saldi beschikken om aan actuele verplichtingen te kunnen voldoen.

De ondernemer (de heer Peters) stelde dat hij nooit de renteswap zou hebben afgesloten als hij had geweten van de wettelijke margin- en bijstortingsverplichtingen die hij heeft in het geval van een negatieve waarde van de renteswap.

Uit de vaststaande feiten blijkt dat ING de ondernemer heeft voorgehouden dat de allowance faciliteit (dus de marginverplichting) die hij tekende, slechts diende als een papieren tijger voor de AFM ter nakoming van de zorgplicht en het zou slechts een formaliteit zijn. In 2011 is door ING – zonder enig mondeling overleg of voorlichting en met summiere toelichtende brief – de allowance faciliteit verhoogd naar EUR 1.700.000,-. De negatieve marktwaarde was zo hoog opgelopen, dat die faciliteit moest worden verhoogd, omdat anders de Wet voorschrijft dat de bank verplicht kan zijn om het financiële instrument gedwongen te beëindigen. Dit is de zogenaamde liquidatieplicht.

De faciliteit bij de renteswap werd de ondernemer pas goed bekend toen, bij gelegenheid van de herfinanciering in 2012, hij ook nog een nieuwe allowance faciliteit moest accepteren naast storting van een bedrag in contanten (EUR 650.000,-) en het verlenen van het recht van tweede hypotheek.

Uit de uitspraak volgt dat het Hof meegaat in de gestelde dwaling van de ondernemer. Bij de beoordeling van het beroep op dwaling stelt het Hof voorop dat de overeengekomen renteswap uitsluitend tot doel had renterisico’s af te dekken. Weliswaar overweegt het Hof dat van een gemiddelde geïnformeerde omzichtig en oplettend handelende klant in een geval als deze mag worden verwacht dat hij de ondertekende stukken van de renteswap goed doorleest, en dus ook een onderzoeksplicht heeft, maar tegelijkertijd geldt dat de bank ook een mededelingsplicht heeft, dit naast een zorg- en informatieplicht. Het Hof overweegt dat de presentatie van ING over de renteswap geen informatie bevat over de met de renteswap gepaard gaande marginverplichting en allowance faciliteit. De genoemde stukken bevatten geen enkele informatie over de potentiële omvang van de marginverplichting. Ook blijkt uit de stukken niet dat de allowance faciliteit er eigenlijk toe strekt dat de ondernemer een krediet verschaft ten laste waarvan ING de marginverplichtingen van de ondernemer boekt. Zelfs in de procedure schept ING nog geen duidelijkheid over het karakter van de allowance faciliteit. Zij noemt allowance faciliteit een kosteloos extraatje: de faciliteit is er als de klant er gebruik van wil maken. Het Hof overweegt dat dat feitelijk niet juist is. Zo overweegt het Hof:

“Gesteld noch gebleken is immers dat appellant op enig moment van deze faciliteit gebruik heeft willen maken. ING heeft daarentegen steeds eigenhandig de bedragen van de marginverplichting ten laste van de allowance faciliteit geboekt zonder appellant daarover te informeren. (…)

Het Hof is van oordeel dat aldus wel degelijk sprake is van een krediettoezegging van ING. Zou dat anders zijn dan zou niet zijn voldaan aan het vereiste van artikel 86 lid 1 Bgfo. Deze bepaling brengt in dit geval mee dat appellant over voldoende saldi moet beschikken om de actuele verplichtingen die uit de renteswap voortvloeien te kunnen voldoen. Onder het begrip “saldi” vallen aanwezige creditsaldi en beschikbare kredietruimte, maar geen zekerheden zoals pand- en hypotheekrecht. ING verhult de gekozen constructie door te spreken over het “liquide maken van zekerheden”. In dit geval zijn tegenover de verplichtingen op grond van de renteswap “saldi” aanwezig op grond van een kredietfaciliteit. Dit krediet is afgedekt met zekerheden. Daarbij moet worden bedacht dat de zekerheden niet voor de marginverplichtingen kunnen worden uitgewonnen, indien die verplichtingen niet leiden tot een vordering van ING op appellant.”

Het Hof is duidelijk. De documentatie van ING schiet tekort. Er wordt slechts in algemene termen over zekerheden en margin gesproken, maar niet duidelijk hoe zich dat verhoudt met de renteswap, niet wat er gebeurt als het EURIBOR-tarief sterk daalt en wat de functie precies is van de allowance faciliteit.

Het hof overweegt dan ook dat de renteswapovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen. En daarom terecht is vernietigd. Het hof overweegt:

“Het hof is van oordeel dat aannemelijk is geworden dat appellant, indien hij wel volledig was geïnformeerd over de mogelijke hoogte van de marginverplichtingen, de daarmee gepaard gaande extra kredietbehoefte en de complicaties bij het overstappen naar een andere financier, de renteswap niet zou hebben gesloten.”

Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het uitsluitende doel van de renteswapovereenkomst de afdekking van het renterisico is en die afdekking met de renteswap maar gedeeltelijk wordt bereikt doordat de rentfixatie niet geldt voor de debetrenteopslag. Het hof overweegt dat (kort gezegd) aangenomen moet worden dat de ondernemer op een andere wijze het renterisico had afgedekt.

Partijen dienen zich daarom ook uit te laten welke renteafdekkingsvariant het beste zou hebben gepast bij de ondernemer en vervolgens ook te berekenen welke bedragen als gevolg daarvan onverschuldigd zijn betaald. Het is interessant dat er wordt gesproken over twee varianten: een vaste rente en een rentecap. Een rentecap zou betekenen dat de ondernemer nog volledig zou kunnen profiteren van de betalende Euribor. Het hof geeft partijen echter in overweging om eens in onderling overleg te proberen tot een vergelijk te komen.

Indien u ook een renteswap geadviseerd heeft gekregen, dan kunt u altijd contact opnemen met Jasper Hagers, advocaat renteswap.

 

 

 

Categorieƫn

Juridisch actueel

Movie

Contact form