Blogs van advocaten
in Amsterdam

Advocaat over renteswaps

Renteswaps

Afgelopen zaterdag 5 december 2015 had de renteswap weer de volle aandacht van het Financieele Dagblad. Het stuk opent met: “Al sinds 2012 kijkt de toezichthouder naar het schandaal met de rentederivaten oftewel renteswaps, waarbij bank aan duizenden kleine ondernemers een product hebben verkocht dat ze onverwachts veel geld kan kosten bij een dalende rente.” In deze blog bespreekt advocaat over renteswaps, mr. Lisa Jie Sam Foek, kenmerkende problemen van renteswaps en mogelijke oplossingen.

Renteswaps en negatieve marktwaarde

Wat is een renteswap? Een renteswap is een derivaat. Daarmee kunnen specifieke risico’s worden geruild. Bij een standaard renteswap wordt het risico van stijging van de variabele rente geruild met een partij tegen betaling van een vaste rente. Onder de streep blijft een vast rentepercentage over en zou de ondernemer beschermd moeten worden tegen stijging van de variabele rente.
 
Tegenwoordig is echter geen sprake van een stijgende variabele rente, maar is deze aanzienlijk gedaald. Als de variabele rente lager staat dan de in de swapovereenkomst afgesproken swaprente, heeft de swapovereenkomst te kampen met een negatieve marktwaarde. Dat kan, zoals hierna zal blijken, voor ondernemers tot de nodige financiële gevolgen leiden.

Margin verplichting

Indien de swapovereenkomst een negatieve marktwaarde kent, betaalt de kredietnemer meer dan dat hij zou betalen zonder een afgesloten swapovereenkomst. De wet bepaalt dat dit risico met zekerheid moet worden afgedekt. Over het algemeen zijn bij het MKB zekerheden getroffen met krediet. De kredietnemer dient in het geval van een negatieve marktwaarde op grond van een marginverplichting bij te storten. Banken treffen daarvoor speciale voorzieningen, zoals de ‘Allowance faciliteit’ bij ING.
 
Enige tijd geleden heeft het Gerechtshof Amsterdam (http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHAMS:2015:3842) zich nog kritisch uitgelaten over de handelwijze van een bank met de marginverplichting. De ondernemer had in dat geval een marginverplichting en diende bij te storten wanneer de swap een negatieve waarde zou krijgen. De bank stelde daarvoor een ‘Allowance faciliteit’ ter beschikking. De rechtbank honoreerde een beroep op dwaling. Het hof oordeelde dat de bank tekort was geschoten in haar informatieplicht. De bank had voorafgaand aan het aanbieden van een renteswap een algemene beschrijving van de aard en risico’s van de renteswap moeten geven. Dat had de bank niet gedaan. De bank werd daardoor veroordeeld tot het terugbetalen van het totaal aan betaalde swaprente, minus de variabele rente.

Opslag verhoging en negatieve marktwaarde

Vaak bedingen banken in de kredietovereenkomst een opslag. De opslag betreft een vast te betalen rentepercentage. In het contract of de algemene voorwaarden kan een clausule staan waarmee de bank eenzijdig de opslag tussentijds mag verhogen. Een dergelijke tussentijdse verhoging leidt ertoe dat de desbetreffende ondernemer bij wijze van spreken variabele kosten krijgt gepresenteerd. Dat is juist wat de ondernemer niet wil. De vraag is wat een ondernemer daartegen kan doen.

Dwaling

Allereerst kan de ondernemer een beroep op dwaling doen. In een zeer recent arrest van het Gerechtshof Amsterdam heeft het hof geoordeeld dat de bank over de werking van de renteswap een onjuiste voorstelling van zaken had gegeven. De ondernemer was vanwege de opslag niet verzekerd van vaste rentelasten die vooraf exact bekend zijn. Daardoor was de ondernemer niet beschermd tegen variabele rentelasten. De bank werd door het Hof veroordeeld tot het terugbetalen van de ontvangen swaprente, minus de betaalde variabele rente. Dit arrest is verstrekkend waarbij nog vermeldenswaardig is dat in deze situatie de opslag niet eens daadwerkelijk was verhoogd.
Het arrest van het Hof vindt u hier: http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHAMS:2015:4647

Redelijkheid en billijkheid

Een andere mogelijkheid is de redelijkheid en billijkheid. Zo heeft de Rechtbank Amsterdam geoordeeld dat de bank onbevoegd gebruik heeft gemaakt van het beding om eenzijdig de opslag te verhogen. In zijn oordeel betrekt de rechtbank de negatieve waarde van de renteswap. De ondernemer had nooit een reële mogelijkheid gekregen om te onderhandelen over de opslagverhoging. De rechtbank vond dat er sprake was van een ongelijke machtsverhouding tussen partijen; de bank mocht eenzijdig de opslag verhogen, terwijl de ondernemer zeer beperkt was in zijn mogelijkheden om de financiering te beëindigen. De rechtbank schuift de bepaling waarmee de bank de opslag mocht verhogen op grond van de redelijkheid en billijkheid opzij en veroordeelt de bank tot het terugbetalen van de opslagverhogingen. Uitspraak van de Rechtbank Amsterdam: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2015:7586

Advocaat renteswap; verhoging opslag en margin verplichting

Zoals het Financieele Dagblad zijn bericht al begon: een kredietnemer met een renteswap kan door de sterk dalende rente worden geconfronteerd met flinke kosten. Zodra de swapovereenkomst een negatieve waarde kent, kunnen zogenaamde marginverplichtingen gaan opspelen en moet de kredietnemer bijstorten. Indien de bank daarover onvoldoende informeert, is wellicht een beroep op dwaling mogelijk. Daarnaast moet de bank voldoende informeren over de mogelijkheid om opslag te verhogen. Ten slotte kan een negatieve marktwaarde van de swapovereenkomst aan de argumentatie bijdragen dat de bank onbevoegd de opslag tussentijdse verhoogt.
 
Mocht u (als kredietnemer) vragen en/of opmerkingen hebben naar aanleiding van een renteswap, te kampen hebben met (een tussentijdse verhoging van de) opslag, of kent uw renteswap een negatieve waarde, neem dan gerust contact met mij op: mr. Lisa Jie Sam Foek (020 52 10 100) of met een van mijn collega’s die gespecialiseerd is in financieel recht en renteswaps.
 

Categorie├źn

Juridisch actueel

Movie

Contact form