Blogs van advocaten
in Amsterdam

Commissarissen of bestuur aansprakelijk voor falend toezicht?

Commissarissen of bestuur aansprakelijk voor falend toezicht? 

Als advocaat voor aandeelhouders sta ik een TMG-aandeelhouder bij,die in een brief om opheldering vraagt bij Telegraaf. Deze brief aan TMG van Cantor Holding is door het fd op internet geplaatst.

Deze aandeelhouder stelt zich op het standpunt dat de Raad van Commissarissen concrete vragen moet stellen aan het bestuur bij TMG en dat het bestuur niet handelt in het belang van TMG. Er wordt in de aandeelhoudersbrief gevraagd om opheldering over uitgaven en overnames. In deze blog bespreek ik wat de bevoegdheden zijn van de Raad van Commissarissen en in hoeverre commissarissen of bestuur aansprakelijk kunnen zijn voor falend toezicht / bestuur, waarbij de corporate governance een belangrijke rol speelt. Recent besprak ik de bestuurders van Landis succesvol als bestuurders aansprakelijk zijn voor misleiding van financiele gegevens.

Daarvoor zal ik eerst ingaan op de bevoegdheden van de commissarissen en verder bespreken welke regels er gelden voor de commissarissen. 

Wat zijn de bevoegdheden van commissarissen?

Op grond van de Wet kan bij de statuten worden bepaald dat er een Raad van Commissarissen is. Dat wordt het two-tier board genoemd. Sinds 1 januari 2013 is overigens een one-tier board als bestuursmodfel mogelijk, waarbij in een bedrijf er dan dus één bestuur komt waarin zowel de 'directie' als de toezichthouders zitten.

Naast de bevoegdheden die de Wet toekent aan de Raad van Commissarissen kunnen aanvullende bevoegdheden worden toegewezen in de statuten. Het is dus altijd van belang de statuten goed door te nemen. In de Laurus beschikking heeft de Ondernemingskamer gesteld dat de RvC niet alleen moet toezien op dat de rapportage uit art 2:141 lid 2 wordt verstrekt, maar er wordt tevens van de RvC verwacht dat zij zich actief opstellen ten opzichte van de verstrekte informatie (Gerechtshof Amsterdam 16 oktober 2003, JOR 2003, 260).

Goedkeuring van de Raad van Commissarissen vereist

Vrijwel altijd staat er in de statuten dat bepaalde besluiten goedgekeurd dienen te worden door de Raad van Commissarissen. Het gaat dan meestal om ingrijpende beslissingen. Bij TMG staat bijvoorbeeld dat bij deelnemingen in andere vennootschappen boven EUR 1.500.000,-- er goedkeuring is vereist van de Raad van Commissarissen.

Eveneens heeft de Raad van commissarissen als taak toezicht te houden op het beleid van de Raad van Bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Bij de vervulling van haar taak richt de Raad van Commissarissen zich op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Een belangrijk element van genoemd belang is het belang van de aandeelhouders.  Dit vloeit onder meer voort uit de arresten De Vries Robbé (HR 13 september 2002, JOR 2002, 186) en de Beleggingsvereniging VEB tegen KLM (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BZ9145).

De Raad van Bestuur verschaft de commissarissen tijdig de noodzakelijke gegevens voor de uitoefening van diens taak.

In het geval van TMG moet tenminste eenmaal per jaar de Raad van Commissarissen schriftelijk op de hoogte van de hoofdlijnen van het strategisch beleid, de algemene en financiële risico’s en het beheers- en controlesysteem van de vennootschap.Een belangrijke bevoegdheid van de Raad van Commissarissen bij TMG is dat artikel 27 lid van de statuten  Raad van commissarissen de bevoegdheid om de boeken en bescheiden van de vennootschap in te zien.

Corporate Governance binnen de onderneming

Het bestuur en de Raad van commissarissen zijn verantwoordelijk voor de Corporate Governance structuur van de vennootschap en de deugdelijke naleving van deze code. Zij leggen hierover verantwoording af tegenover de aandeelhouders en eventuele afwijkingen van de code dienen te worden voorzien van een deugdelijke motivering.

Sinds december 2004 zijn beursgenoteerde vennootschappen zelfs verplicht in het jaarverslag een mededeling te doen van de naleving van de code en bij afwijking dit deugdelijk te motiveren. Wat nu het belang is voor de kwestie met TMG is dat de taak van de Raad van commissarissen in hoofdstuk III van de code uitgebreider is uitgewerkt ten opzichte van wat in boek 2 vermeld staat. In best practice bepaling corporate governance III.1.9. staat bijvoorbeeld dat het de Raad van commissarissen en de commissarissen afzonderlijk een eigen verantwoordelijkheid hebben van het bestuur of externe accountant alle informatie te verlangen die de RvC behoeft om zijn taak als toezichthoudend orgaan goed te kunnen uitoefenen.

Corporate governance strekt verder dan de Wet; Commissarissen opgepast!

Bij TMG wordt in de corporate governance code omschreven dat de toezicht op de in bepaling III.1.6. de navolgende punten omvat waaronder:

  • de realisatie van de doelstellingen van de vennootschap;
  • de strategie en de risico’s verbonden aan de ondernemingsactiviteiten;
  • de opzet en de werking van de interne risicobeheersings- en controlesystemen;
  • het financiële verslaggevingsproces;
  • de naleving van de wet- en regelgeving;
  • de verhouding met aandeelhouders;
  • de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen.

Verschillende aandeelhouders stellen vragen of de Raad van Commissarissen bij TMG wel voldoende rekenschap hebben genomen van deze toezichtstaken. Dat is onder meer de reden dat aandeelhouders klagen over toezicht en het beleid bij TMG.

Aansprakelijkheid van de Raad van Commissarissen

Aandeelhouders kunnen in geval van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur in beginsel, evenals de vennootschap, het bestuur daarvoor aansprakelijk stellen op grond van art 2:9, indien het bestuur een statutaire bepaling schendt die de belangen van de aandeelhouder beoogd te behartigen. Dit is bepaald in het arrest Willemsen/NOM (HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 met annotatie van J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders).In andere gevallen kunnen aandeelhouders het bestuur aansprakelijk stellen op grond van art 6:162 jo. 2:9 BW.

In dat arrest over de Hoge Raad werd overwogen: 

5.3 Ingevolge art. 2:9 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Deze bepaling wordt naar vaste rechtspraak aldus uitgelegd, dat voor aansprakelijkheid op de voet daarvan noodzakelijk is dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.Bij de beoordeling of de bestuurder inderdaad een ernstig verwijt treft als zojuist bedoeld, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken (HR 29 november 2002, nr. C 01/096, NJ 2003, 455).In deze zaak gaat het echter niet om de aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de rechtspersoon die hij bestuurt, maar tegenover een individuele aandeelhouder. Het onderdeel stelt in wezen de vraag aan de orde of de voormelde norm voor interne aansprakelijkheid overeenkomstig heeft te gelden wanneer een individuele aandeelhouder een bestuurder aansprakelijk stelt voor de wijze waarop deze zijn bestuurstaken heeft uitgeoefend. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Door een hoge drempel te aanvaarden voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de door hem bestuurde vennootschap wordt mede het belang van die vennootschap en de daarmee verbonden onderneming gediend omdat daardoor wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Gezien de zelfgekozen betrokkenheid van individuele aandeelhouders bij de gang van zaken binnen de vennootschap, brengen de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat de hoge drempel van art. 2:9 BW overeenkomstig van toepassing is bij een door een individuele aandeelhouder tegen een bestuurder aanhangig gemaakte aansprakelijkheidsprocedure.

Naast de aansprakelijkheid van bestuurders kunnen commissarissen ook aansprakelijk worden gehouden voor onbehoorlijke taakvervulling, met andere woorden, indien zij tekortschieten in de toezichthoudende taak op het bestuur. Daarbij moeten alle omstandigheden van het geval worden meegewogen, dus is pleitbaar dat dit ook geldt voor de of (en in hoeverre) de corporate governance code is nagekomen.

Op grond van art 2:149 BW zijn voorts de artikelen 2:9, 2:131 en 2:138 BW (in geval van faillissement) van overeenkomstige toepassing ten aanzien van de taakvervulling door de raad van commissarissen. Dit is een afgeleide aansprakelijkheid, inhoudende dat indien er geen sprake is van onbehoorlijk bestuur er ook geen sprake is van onbehoorlijk toezicht.

Aandeelhouders hebben dus de mogelijkheid om commissarissen aansprakelijk te stellen op grond van onrechtmatige daad (art 6:162 BW) welke nader wordt ingevuld door het vereiste van onbehoorlijke taakvervulling van art 2:9 BW, indien vastgesteld kan worden dat er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling.

Een bekend voorbeeld van aansprakelijkheid bij een two-tier board structuur van het bestuur en de commissarissen is de uitspraak van de rechtbank Amsterdam inzake Landis. Ik schreef hierover in mijn blog bestuurders aansprakelijk voor misleiding financiele gegevens.

Aansprakelijkheid bij two-tier: Landis uitspraak

Nadat de Ondernemingskamer in een enquêteprocedure inzake Landis wanbeleid had vastgesteld van het bestuur en de commissarissen, was dit de opstap voor de Vereniging van Effectenbezitters de schade te verhalen op het bestuur en de commissarissen. Op 28 oktober 2015 deed de rechtbank Amsterdam hierover uitspraak en stelde dat aandeelhouders op grond van onrechtmatige daad het bestuur kunnen aanspreken wanneer zij stellen welke specifiek jegens hen te betrachten zorgvuldigheidsnorm niet in acht is genomen. Ditzelfde zou kunnen gelden voor de Raad van commissarissen, bijvoorbeeld als de commissarissen zich onvoldoende hebben gekweten van hun toezichthoudende taak.

Enqueteprocedure: bij de Ondernemingskamer vragen om onderzoek

Een andere mogelijkheid is een enqueteprocedure.  Indien aandeelhouders aan het minimumbelang uit art 2:346 lid 1 sub c (bij beursnotering: houders van aandelen of certificaten moeten ten minste een waarde vertegenwoordigen van 20 miljoen) voldoen, kunnen zij een verzoekschrift indienen bij de ondernemingskamer. Indien aan dit vereiste wordt voldaan, dan is het mogelijk bij spoed een onmiddellijke voorziening te verzoeken op grond van art 2:349a lid 2, of nadat er uit het enquête onderzoek wanbeleid blijkt, een voorziening verzoeken als in art 2:355 jo 2:356 BW.

TMG: wat is het vervolg?

In deze blog ben ik langs algemene lijnen ingegaan op mogelijke aansprakelijkheid van commissarissen en/of bestuurders.

In de situatie van TMG is door een bezorgde aandeelhouder gevraagd aan de Raad van Commissarissen om opheldering van tal van zorgwekkende zaken. De woordvoerder van TMG bevestigt dat TMG binnen 4 weken reageert op aandeelhoudersbrief. Het is daarmee te vroeg om op zaken vooruit te lopen en eerst zullen de antwoorden worden afgewacht. 

Hebt u vragen over de blog, neem dan contact op met Jasper Hagers, advocaat voor aandeelhouders.

 

Categorie├źn

Juridisch actueel

Movie

Contact form