Blogs van advocaten
in Amsterdam

Conflict met AFM? Conflict met DNB?

Conflict met AFM? Conflict met DNB? 

Voorkom handhaving

Als advocaat gespecialiseerd in AFM en DNB procedures, merk ik in tien jaar tijd een grote toestroom aan boetes, boetehoogte opgelegd door de AFM, dwangsommen en andere handhaving door AFM of DNB. De partijen die ik als AFM en DNB specialist bijsta, zitten daarbij vaak in tweestrijd. Enerzijds zijn zij het niet eens met de handhaving door AFM of DNB, maar anderzijds willen zij geen ruzie met de AFM of DNB.

Ruzie met AFM of DNB?

De AFM en DNB kunnen op verschillende manieren handhaven. Veel van die handhaving heeft een informeel karakter, waar ook geen rechtsbescherming tegenover staat. Te denken valt aan een norm-overdragend gesprek, waarin de AFM aangeeft wat in haar ogen wel goed gaat en niet goed gaat (lees: door de klant moet worden veranderd). Dat niet alles met formele besluiten en sancties door de AFM en DNB wordt opgelost, is natuurlijk positief. Ik heb veel cliënten bijgestaan die op die manier de door AFM en DNB gewenste gedragsverandering hebben doorgevoerd en er geen handhaving door AFM en DNB heeft plaatsgevonden. AFM en DNB streven zo hun doel na en het is ook nog de snelste oplossing voor het probleem.

Er is echter een maar in dit verhaal. De AFM of DNB kan haar onderzoek ook beginnen met een informatieverzoek. Tegen zo'n informatieverzoek staat geen bezwaar open. Hooguit kan betoogd worden dat het informatieverzoek geen redelijk doel kent, maar ook dat is vaak een lastige kaart bij AFM en DNB.

Informatieverzoek ontvangen: advocaat legt uit wat te doen

In principe gaat de Wet ervan uit dat de AFM en DNB aan een ieder vragen kunnen stellen en dat die vragen ook beantwoord moeten worden. Ik zie met grote regelmaat als advocaat informatieverzoeken van AFM en DNB en weet hoe belangrijk de beantwoording in het vervolgtraject met de AFM en DNB kan zijn.

Indien het informatieverzoek niet wordt opgevolgd, kan de AFM en DNB daar gevolgtrekkingen aan verbinden en zal er ongetwijfeld een sanctie volgen, te denken valt aan een boete of een last onder dwangsom. De last onder dwangsom is een effectief middel om de klant te dwingen informatie te verstrekken, omdat u anders een boete verbeurt.

Het is goed om in een vroeg stadium een advocaat gespecialiseerd in AFM en DNB zaken bij een informatieverzoek te betrekken. Een informatieverzoek kan namelijk ook een opmaat zijn naar een sanctie. Soms terecht en soms onterecht kunnen woorden in reactie op het informatieverzoek door de AFM en DNB verkeerd worden geïnterpreteerd. De woorden kunnen zo geïnterpreteerd worden, dat daaruit een wetsovertreding volgt, althans dat kan het standpunt van AFM of DNB zijn. Dan is het zaak om in een vroeg stadium te weten op welke wijze geantwoord gaat worden.

Handhaving door AFM aangezegd. Naar de rechter tegen AFM?

Net zoals ik merk dat veel cliënten weerstand hebben om tegen hun bank te procederen, geldt hetzelfde om tegen de AFM te procederen. Cliënten zijn bang dat de goede relatie die zij hebben met de AFM of DNB door een procedure of een meningsverschil voorgoed verpest is. Daarbij moet worden bedacht dat de AFM werkt op basis van beleidsregels en simpelweg ervoor kiest om te handhaven. Bedacht moet daarbij worden dat de toezichthouders nauwelijks meer aansprakelijk te stellen zijn. Ten tijde van de crisis is bedacht dat toezichthouders slechts onder zeer bijzondere omstandigheden aansprakelijk zijn. Hiervoor is artikel 1:25d ingevoerd, waarin – kort gezegd – staat dat de AFM en DNB niet aansprakelijk zijn, behoudens grove opzet of schuld. Dit artikel is niet onomstreden. Waarom zou de AFM en DNB niet aansprakelijk zijn als zij onrechtmatig handelen? De AFM en DNB handelen juist in de financiële sector, waar aansprakelijkheden en schade groot kunnen zijn. De gedachte destijds was dat de AFM en DNB effectief en slagvaardig moesten zijn en geen vrees zouden moeten hebben voor aansprakelijkstellingen. Daar is wel wat voor te zeggen, maar tegelijkertijd leidt dit artikel er ook toe dat de AFM en DNB nog wel eens de grenzen van hun handelen kunnen opzoeken. AFM en DNB kunnen immers toch niet aansprakelijk worden gesteld, redenen waarom zij wat frivoler kunnen procederen dan een ander overheidsorgaan en dat zou toch niet de bedoeling moeten zijn.

Publicatie van boete, last onder dwangsom en einde bedrijf?

Veel procedures die worden gevoerd tegen de AFM en DNB hebben betrekking op de publicatiebevoegdheid. De AFM en DNB hebben ruime mogelijkheden om handhavende maatregelen te publiceren en zij zijn zelfs wettelijk verplicht daartoe over te gaan. Mevrouw Femke de Vries (bestuurder van de AFM) gaf in haar oratie van maart 2016 nog de verstrekkende gevolgen van publicatie aan. Zo sprak zij uit:

“Waardeverlies door reputatieschade

Met name ten aanzien van het toezicht in de financiële sector wordt nogal eens de vraag opgeroepen of boetes hoog genoeg zijn om daadwerkelijk effect te bereiken. Onderzoek in het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk wijst uit dat de schade als gevolg van een opgelegde boete niet alleen bestaat uit het bedrag van de boete maar in belangrijke mate uit een daling van de marktwaarde van de onderneming waaraan een boete is opgelegd door publicatie van die boete. De daling van de marktwaarde als gevolg van publicatie van de sanctie, zou volgens Brits onderzoek ongeveer negen keer de hoogte van de boete bedragen.“

En zo is het precies. De gevolgen van publicatie kunnen voor een financiële instelling van desastreuse betekenis zijn. In een tijd waar financiële instellingen toch al qua reputatie onder vuur liggen, leidt de publicatie van bijvoorbeeld een boetebesluit tot ernstige reputatieschade. Daar staat wel rechtsbescherming tegenover. Er kan een voorlopige voorziening worden gevraagd bij de bestuursrechter te Rotterdam. Deze bestuursrechter beslist echter marginaal of het boetebesluit uiteindelijk in stand zal blijven. U zult dus – geconfronteerd met een voorgenomen besluit – met goede argumenten moeten komen waarom publicatie geschorst moet worden.

Wat vreemd is, is dat er geen beroep openstaat tegen een beslissing van deze rechter. Er is dus slechts één kans om een publicatie van de AFM en DNB te voorkomen. Hier is overigens veel kritiek tegen en in mijn optiek is dat terecht, ook omdat de AFM en DNB niet of nauwelijks aansprakelijk gesteld kan worden, indien zij ten onrechte tot publicatie overgegaan is. Het gekke is ook dat de AFM en DNB niet eens wettelijk gezien gehouden zijn tot rectificatie van een publicatie, indien later blijkt dat deze ten onrechte is.

Voornemen tot handhaving van AFM of DNB? Vraag juridisch advies aan een advocaat financieel recht!

In deze blog heb ik enkele aspecten van de handhavende mogelijkheden van de AFM en DNB besproken. Geconfronteerd met een informatieverzoek of een voornemen tot handhaving, moet u erop beducht zijn dat u uiteindelijk bij de rechter zult staan en zijn de beslissingen in een vroeg stadium van cruciaal belang. Als advocaat AFM en DNB, help ik u daar graag mee. Voor vragen kunt u altijd contact met mij (Jasper Hagers, advocaat financieel recht) opnemen.

Categorie├źn

Juridisch actueel

Movie

Contact form