Blogs van advocaten
in Amsterdam

Informatieverzoek van de AFM

Informatieverzoek van de AFM

Wat te doen bij een last onder dwangsom van de AFM?

In rechtspraak is het een veelbesproken onderwerp: moet een partij die door bijvoorbeeld de Autoriteit Financiële Markten (“AFM”) wordt onderzocht op mogelijke overtredingen meewerken aan een informatieverzoek door de AFM?

Verzoek om inlichtingen van AFM

In de wet staat vermeld dat een ieder verplicht is aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

Dat betekent dat ook de AFM als toezichthouder een verzoek om inlichtingen kan doen aan partijen die onder haar toezicht staan en die door haar worden onderzocht op mogelijk (strafrechtelijke) overtredingen. 

Een dergelijk verzoek om inlichtingen door de AFM was gedaan in de zaak voor het CBb d.d. 14 april 2016 waarin de AFM een last onder dwangsom had opgelegd aan een Belgische vennootschap die niet de gewenste gegevens wilde verstrekken aan de AFM. De weigering om aan het informatieverzoek van de AFM te voldoen resulteerde in een last onder dwangsom (LOD).

Deze last onder dwangsom van de AFM hield in dat de vennootschap binnen tien werkdagen na dagtekening van dat besluit informatie diende te verstrekken.

Zou niet aan dat verzoek om informatie door de AFM gevolg wotrden gegeven, dan zou een dwangsom van maximaal EUR 50.000 worden verbeurd aan de AFM. 

Moet je voldoen aan een informatieverzoek van de AFM?

Het uitgangspunt is in het bovenstaande weergegeven, maar onder bepaalde omstandigheden kan dit tot vervelende situaties leiden. Terugkomend op de zaak voor het CBb d.d. 14 april 2016, is het namelijk niet zo dat de partij die door de AFM (of welke andere toezichthouder dan ook) wordt onderzocht hoeft mee te werken aan haar eigen (strafrechtelijke) veroordeling. De Belgische vennootschap in die zaak wilde niet meewerken aan het desbetreffende informatieverzoek van de AFM, omdat zij in de veronderstelling was dat de AFM eventueel bestraffende maatregelen zou opleggen.

Beroep op zwijgrecht bij informatieverzoek AFM

De AFM had aangegeven dat de activiteiten van de Belgische vennootschap mogelijk een economisch delict zouden kunnen opleveren. De vennootschap beriep zich derhalve op haar zwijgrecht (zoals dat ligt besloten in artikel 6 EVRM).
Het beroep op zwijgrecht van de vennootschap werd niet gehonoreerd.
Er werd geoordeeld dat het informatieverzoek van de AFM enkel zag op het doen vaststellen of de vennootschap aan de (financiële) wetgeving voldeed.

Met andere woorden: de AFM was nog in haar onderzoeksfase.
Er was nog geen sprake van een eventuele ‘criminal charge’. Het enkel vermelden van het feit dat een overtreding van de Wet op het financieel toezicht een economisch delict zou kunnen opleveren, is onvoldoende om aan te nemen dat de AFM voornemens is om bestraffende maatregelen op te leggen.
Indien komt vast te staan dat er (nog) geen sprake is van een ‘criminal charge’ dan wel geen voornemen is om een bestraffende maatregel op te leggen dan kan geen succesvol beroep worden gedaan op het – onder meer in artikel 6 EVRM – neergelegde nemo tenetur-beginsel.

Dat betekent dat er gewoon moet worden meegewerkt aan het informatieverzoek van de AFM, en dat er geen beroep op zwijgrecht mogelijk is om te ontkomen aan een informatieverzoek door de AFM. 

Welke sancties kan de AFM opleggen bij het niet voldoen aan een informatieverzoek?

Wanneer is er precies sprake van een (mogelijke) bestraffende sanctie van de AFM? Zoals de AFM in die zaak ook al aan de orde had gebracht, zou een eventuele overtreding van de (financiële) wetgeving een criminal charge kunnen opleveren. Dus in het geval dat er inlichtingen door de partij worden verstrekt aan de AFM kan het zijn dat die informatie wordt gebruikt voor een eventueel op te leggen ‘criminal charge’

De Hoge Raad van 12 juli 2013 heeft geoordeeld dat bij een verzoek om informatie door de AFM twee scenario’s denkbaar zijn:

  • de eerste mogelijkheid is wanneer het zwijgrecht ontstaat (derhalve op het moment dat er sprake is van een criminal charge) komt de medewerkingsplicht te vervallen. In dit scenario is er duidelijk een overgang van de toezichtfase naar de bestraffende fase. Mijn inziens waarborgt dat niet het nemo tenetur beginsel, omdat de inlichtingen al in de toezichtfase zijn verstrekt aan de AFM. De AFM zal haar oordeel mede baseren op de door die partij verstrekte gegevens (welke gegevens dus in zijn/haar nadeel kunnen worden uitgelegd);
  • de tweede mogelijkheid is kort gezegd dat de medewerkingsplicht om te voldoen aan een informatieverzoek door de AFM wel blijft bestaan, maar de verkregen (wilsafhankelijke) informatie in de toezichtfase niet mag worden gebruikt voor het opleggen van een bestraffende maatregel. Uiteraard zou die informatie dan weer wel mogen worden gebruikt voor andere toezichthoudende onderzoeken.

Ook dit is geen juist uitgangspunt.
Mijn inziens zal eenmaal door de AFM verkregen informatie altijd worden meegewogen in een uiteindelijke (bestraffende) maatregel (bewust of onbewust).

Advies over een informatieverzoek van de AFM

Hebt u ook een informatieverzoek of last onder dwangsom gekregen van de AFM?
Wilt u graag weten in hoeverre u daaraan moet meewerken?
Of bent u in aanraking gekomen met de AFM en wilt u daarover advies hebben?

U kunt altijd vrijblijvend contact opnemen met een van onze financieel recht advocaten:

Categorie├źn

Juridisch actueel

Movie

Contact form