Blogs van advocaten
in Amsterdam

Ontneming door AFM en DNB: hoge boetes in het vooruitzicht

Ontneming door AFM en DNB: hoge boetes in het vooruitzicht

De AFM en DNB hebben vergaande boetemaatregelen.

Bij een voornemen tot beboeting is er al vaak een conflict met AFM of DNB. Het is bij een voornemen tot beboeting raadzaam om een advocaat financieel recht in te schakelen.

Boetetraject: welke stappen zijn er bij boete AFM?

De AFM kan boetes opleggen op basis van de Wet op het financieel toezicht, maar ook op basis van de Pensioenwet, de Wet handhaving Consumentenbescherming en de Wet toezicht accountantsorganisaties.

Zienswijzen: nut en gevaar?

Het begint voor de ‘overtreder’ altijd met een voornemen tot beboeting van AFM. De overtreder wordt hierbij in de gelegenheid gesteld om zijn zienswijze(n) te geven. Ook moet het mogelijk zijn om bij AFM in te zien op welke stukken de AFM zich baseert. Soms ontbreken er cruciale stukken, die moeten dan toegevoegd worden. Na de fase van de zienswijze adviseert de boetefunctionaris het bestuur van de AFM over het al dan niet opleggen van een boete. 

Bij het geven van zienswijzen is het verstandig reeds een gespecialiseerde advocaat in te schakelen. Deze zal kijken naar eventuele procedure fouten van de AFM, maar ook bijstand verlenen bij de inhoudelijke standpunten. Is beboeting hier opportuun of voegt het onnodig leed toe?

Mocht de zienswijzen onverhoopt leiden tot een boetebesluit AFM, dan is het mogelijk bezwaar te maken. Het is in die fase overigens ook mogelijk om te vragen of de bezwaarfase overgeslagen kan worden. In de bezwaarfase moet de AFM een hoorzitting bepalen. Mocht uiteindelijk bezwaar ook niet leiden tot een heroverweging, resteren beroep én hoger beroep.

Hoe hoog kan de boete van de AFM of DNB zijn?

De hoogte van de boetes is onder te verdelen in drie categorieën, lopend van maximaal EUR 10.000,- (boetecategorie 1), EUR 1.000.000,- (boetecategorie 2) en maximaal EUR 4.000.000,- (boetecategorie 3). Maar de AFM en DNB kunnen hogere boetes opleggen, te weten als er een voordeel is behaald dat groter is dan EUR 2.000.000,-. In een dergelijke situatie kan de AFM of DNB de bestuurlijke boete vaststellen op maximaal twee keer het bedrag van het voordeel dat de overtreder heeft ontvangen.

Hoe wordt voordeel bij beboeting AFM of DNB berekend?

Het begrip ‘voordeel’ wordt niet nader in de Wet op het financieel toezicht omschreven. Het is oorspronkelijk een onderdeel dat afkomstig is uit het strafrecht. De gedachte van de wetgever is geweest dat de dader ook financieel werd gestraft, alhoewel in de wetsgeschiedenis staat dat het vooral moet gaan om het herstel van de rechtmatige toestand in financiële zin. De dader zal het veelal als een bestraffende sanctie kwalificeren. Maar hoe wordt dat voordeel dan berekend?

Het is in ieder geval vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat bij een ontnemingsmaatregel uitganspunt is dat gekeken wordt naar het voordeel dat de dader daadwerkelijk heeft behaald. Bij overtreding van financiële wetgeving zal dat niet altijd voor AFM en DNB eenvoudig te bepalen zijn. Er zal gekeken moeten worden naar ontvangsten en uitgaven, maar ook naar de vraag of het voordeel is behaald door de overtreding. In rechtspraak komt dan terug dat de ontnemingsmaatregel ertoe strekt om de dader in de economische toestand te brengen die zou hebben bestaan indien de strafbare feiten niet zouden zijn gepleegd. Er moet door de AFM en DNB dus ook gekeken worden naar de kosten. Het gaat dan om kosten die de overtreder niet zou hebben gemaakt als de overtreder bijvoorbeeld de Wet op het financieel toezicht niet zou hebben overtreden. Men kan dan bijvoorbeeld denken aan betaalde belastingen, maar ook kosten zoals personeels-, huisvestings- en algemene kosten.

Ontnemingsvoordeel AFM en DNB: oppassen geblazen!

De huidige jurisprudentie toont aan dat deugdelijke betwisting van een ontnemingsvordering van cruciaal belang is. In de Delta Lloyd procedure ging de rechter mee in de berekening van DNB en ging voorbij aan het rapport van PWC. In de betreffende uitspraak werd door de rechter aangegeven:

“Nog daargelaten dat de door DNB gehanteerde berekeningsmethode en toepassing daarvan in dit rapport niet worden besproken, is de door PWC gehanteerde berekeningsmethode in dit rapport van een dusdanig beperkte toelichting voorzien dat daarin geen onderbouwing kan worden gevonden voor de argumenten van eisers.”

Overtreders geconfronteerd met een hoge boete op basis van een ontnemingsvordering, zullen zich dus genoodzaakt zien uitgebreid inhoudelijk in te gaan op een methode op het rapport van AFM en DNB.

Categorie├źn

Juridisch actueel

Movie

Contact form