Blogs van advocaten
in Amsterdam

Wat kan ik doen tegen boetebesluit AFM en DNB?

Wat kan ik doen tegen boetebesluit AFM en DNB?

Eerder schreef ik over de vergaande bevoegdheden van AFM en DNB om te handhaven en hoe tegen dergelijke besluiten AFM bezwaar en beroep ingesteld kunnen worden. 

Een conflict met AFM of DNB mag niet onderschat worden: een boete besluit van de AFM kan in de miljoenen lopen.

De bestuursrechtelijke handhaving kent veel raakvlakken met het strafrecht. Als het namelijk gaat om een bestuurlijke boete van AFM en DNB, dan geldt dat als een punitieve sanctie. Als advocaat AFM en DNB krijg ik vaak vragen van ondernemers die hun relatie met de AFM of DNB niet op het spel willen zetten en te goeder trouw meewerken aan ieder onderzoek en iedere vraag AFM en DNB. Zeker bij een voornemen tot boetebesluit is het wel verstandig de vraag te stellen: hoe verweer ik mij tegen de overheid?

Zwijgen bij informatieverzoek AFM?

In de wet staat dat er een plicht bestaat tot meewerken aan het onderzoek van het bestuursorgaan. Haaks daarop staat dat een overtreder tegenover de AFM en DNB soms een zwijgrecht heeft. Het zwijgrecht komt overtreders toe bij punitieve sancties. En niemand is verplicht in het geval van een criminal charge mee te werken aan eigen bestraffing. Dat wordt ook wel het nemo tenetur beginsel genoemd. Het is in het geval van bestuursrecht niet altijd eenvoudig om te bepalen of en wanneer er sprake is van een zwijgrecht. Het gaat erom dat het zwijgrecht bestaat wanneer wordt verhoord met het oog op het opleggen van een bestraffende sanctie. Maar het is de AFM en DNB die bepaalt of een dergelijk verhoor plaatsvindt met het oog op een bestuurlijke boete.

Welke verweermiddelen zijn er nog meer bij handhaving AFM en DNB?

Van groot belang is om eerst na te gaan of een overtreding misschien niet verjaard is. Indien er meer dan vijf jaar is verstreken na de overtreding, dan kan het heel goed zijn dat de overtreding simpelweg verjaard is. Dan kan geen boete meer worden opgelegd.

Er bestaat echter ook zoiets als de redelijke termijn. Een bestuursorgaan als AFM en DNB kunnen niet tot in het einde der dagen wachten om in actie te komen en kunnen dus niet al te lang stilzitten om een bestuurlijke boete op te leggen. Dit vloeit voort uit artikel 6 EVRM en is inmiddels ook bestendige rechtspraak. Overigens is het wel zo dat de vaste lijn rechtspraak is dat bij niet al te grote overschrijding van de redelijke termijn, slechts een rol speelt bij de matiging van bijvoorbeeld een boete.

Twee keer handhaven AFM en DNB voor hetzelfde feit?

Altijd belangrijk is om na te gaan of er niet dubbel wordt gestraft, bijvoorbeeld dat er een bestuurlijke boete wordt opgelegd op basis van de ene wet en een jaar later op basis van de andere wet. Dit wordt ook wel het ne bis in idem beginsel genoemd. Een sprekende uitspraak hierover was bijvoorbeeld het alcoholslot https://nl.wikipedia.org/wiki/Alcoholslot . Daarin werd betoogd dat het alcoholslot ook een strafmaatregel was en dat er na het alcoholslot niet vervolgd mocht worden door het Openbaar Ministerie.  En dat daarnaast niet nog op een andere manier bestraffend gehandhaafd kon worden.

Is er wel sprake van een overtreding?

Vanzelfsprekend is het natuurlijk ook relevant om te bekijken of het wetsartikel wel overtreden is, of het wellicht mogelijk is om te betogen dat de gegeven uitvoering van een bepaalde gedraging niet in strijd is met het wetsartikel. In sommige gevallen is succesvol betoogd dat het hebben van een pleitbaar standpunt van invloed is op de vraag of een wetsartikel overtreden is.

Handhavingsbeleid AFM en DNB: harde wet?

Dan is er nog het handhavingsbeleid van AFM en DNB, afspraken voor de samenwerking tussen AFM en DNB. De AFM werkt samen met DNB om de wetten en regels voor de financiële sector te handhaven. 

Daarin worden deze gezichtspunten genoemd, waarbij de inzet van handhavingsmiddelen wordt afgewogen. Relevant is bijvoorbeeld of er sprake is van recidive (of de overtreding al eerder al heeft plaatsgevonden). In hoeverre die overtreding nu verwijtbaar is en of en hoe derden zijn benadeeld door de overtreding. Belangrijk ook is of de overtreder voordeel heeft gekregen. AFM en DNB zouden ook moeten laten meewegen of de overtreding uit eigen beweging de overtreding heeft beëindigd en hoe lang dat heeft geduurd. Voorts wordt opgenomen dat ook wordt meegenomen in hoeverre de overtreder medewerking heeft verleend aan het onderzoek. Of en in hoeverre overtreding heeft geleid tot marktverstoring wordt ook relevant geacht.

Handhaving door de overheid

Gelet op het voorgaande, is ervaring dat het raadzaam is om in een vroeg stadium een gespecialiseerde boete DNB advocaat in de schakelen. Deze heeft immers kennis van de wijze van handhaving en wat wel en niet verstandig is om aan te geven. 

Hebt u hierover vragen, neemt u dan vrijblijvend contact op met Jasper Hagers, advocaat handhaving.

 

Categorie├źn

Juridisch actueel

Movie

Contact form