Blogs van advocaten
in Amsterdam

ING Bank verliest weer renteswap procedure: advocaat bespreekt aansprakelijkheid bank!

ING Bank verliest weer renteswap procedure: advocaat bespreekt aansprakelijkheid bank!

Een mooie overwinning voor een vastgoedondernemer tegen ING Bank N.V. Aansprakelijkheid voor ING wordt vastgesteld. De renteswapuitspraak houdt in dat ING maar liefst EUR 2.500.000,- moet terugbetalen aan de vastgoedondernemer. In mijn ogen een logische uitspraak, waarbij ING een duidelijke fout heeft gemaakt bij het afsluiten van de financiering en de renteswap. Voor de vastgoedondernemer goed nieuws, vooral omdat waarschijnlijk is dat het Herstelkader Rentederivaten geen oplossing in dit dossier was geweest, omdat de vastgoedondernemer waarschijnlijk buiten het bereik van het Herstelkader valt. Als advocaat gespecialiseerd in aansprakelijkheid bespreek ik deze ING renteswap procedure.

Wat speelde er in deze renteswap aansprakelijkheid zaak?

De zaak was betrekkelijk eenvoudig. Het ging om een particuliere vastgoedbelegger met een vastgoedportefeuille van ruim EUR 40.000.000,-. ING Bank heeft hem een renteswap geadviseerd (de rechter laat overigens in het midden of er sprake is van een adviesrelatie, maar het standpunt van de vastgoedondernemer is dat deze geadviseerd is). Er is een probleem met de renteswap en de financiering. De looptijd van de renteswap sluit namelijk niet aan op de looptijd van de financiering. De financiering kent namelijk een looptijd van zeven jaar, terwijl de renteswap een looptijd van tien jaar kent. Na die zeven jaar ontstaat er dus een open positie, oftewel een speculatieve situatie. De renteswap is namelijk een losstaand product en zonder financiering, wordt er in feite belegd met de rente.

De vastgoedondernemer stelt terecht dat ING de vastgoedondernemer onvoldoende hierop heeft gewezen.

Verweer van bank tegen aansprakelijkheid slaagt niet

ING voert een aantal verweren. Sommige verweren slagen en sommige niet. Allereerst voert ING aan dat de vastgoedondernemer zijn rechten zou zijn kwijtgeraakt door het ondertekenen van de beëindigingsovereenkomst van de renteswap. Dit standpunt is niet nieuw en wordt door verschillende banken aangevoerd. Het slaagt echter niet. De beëindigingsovereenkomst is namelijk niet te zien als een vaststellingsovereenkomst en al helemaal niet als een overeenkomst waarbij de vastgoedondernemer af zou zien van bepaalde rechten ten aanzien van de renteswap. Bovendien geldt dat in dit geval de vastgoedondernemer ook passages uit die overeenkomst heeft doorgestreept, omdat hij het er niet mee eens was.

Te laat geklaagd en daarom geen aansprakelijkheid?

Dan voert ING aan dat de vastgoedondernemer te laat zou hebben geklaagd. Het gevolg daarvan zou zijn dat de gehele vordering van de vastgoedondernemer niet meer kan worden ingesteld, omdat zijn rechten zijn verwerkt.

Maar ook hier maakt de rechter korte metten mee. Er is tijdig geklaagd en de rechter gaat ten aanzien van bestaande jurisprudentie niet afwijken.

Dwaling of bijzondere zorgplicht van bank?

Dan gaat de rechter meer inhoudelijk in op de vorderingen. Zoals helaas zo vaak, slaagt het beroep op dwaling niet. Een beroep op dwaling kent strikte vereisten en de rechter overweegt (kort gezegd) dat in de voorgelegde stukken wel staat opgenomen dat de lening een looptijd van zeven jaar kende en de renteswap een looptijd van tien jaar. Ook zou uit de stukken af te leiden zijn dat er een negatieve waarde zou kunnen ontstaan. Dat leidt ertoe dat het beroep op dwaling wordt afgewezen.

Is daarmee de zaak klaar? Nee. Want de rechtbank overweegt wel dat de vordering op basis van schending van de zorgplicht slaagt. Door schending van de bijzondere zorgplicht is er aansprakelijkheid en slaagt de schade claim zoals ingesteld door de advocaat. De bank had de vastgoedondernemer duidelijk moeten informeren en waarschuwen.

De vordering bijzondere zorgplicht slaagt: bank aansprakelijk

De rechter overweegt dat ING verplicht was over de producten die worden aangeboden voldoende informatie te verstrekken, die toegesneden is op de klant, of er nu sprake is van een adviesrelatie of niet. Dit laatste is overigens wel bijzonder. Ten eerste zou ik menen dat het erg waarschijnlijk is dat er  sprake is van een advies. Renteswaps worden zelden aan kleinere MKB-klanten op ‘execution only’ basis afgesloten. Het was immers de bank die renteswaps sleet aan haar klanten en klanten enthousiasmeerden over het door haar ontwikkelde product. Ten tweede is de vraag of deze overweging juist is.

De rechter overweegt:

“In dit geval betekent dat, dat ING gehouden was om het verschil in looptijd tussen de euriborlening (zeven jaar) en de renteswap (tien jaar) uitdrukkelijk onderwerp van gesprek te maken, en met name te bespreken dat dit verschil in looptijd er in resulteerde dat na afloop van de euriborlening een kale renteswap zou resteren. Dit geldt te meer nu ING erkent dat een renteswap in het geval van eiser niet bedoeld was om te speculeren, maar om het renterisico op de euriborlening af te dekken. Dit geldt nog meer nu vaststaat dat eiser volgens zijn cliëntprofiel niet risicovol wilde beleggen en juist uit was op een zo lang mogelijke rentezekerheid. Het verschil in looptijd tussen de euriborlening en de renteswap bracht echter mee dat na afloop van de euriborlening de renteswap zou blijven bestaan, terwijl die dan niet meer diende om een bestaand risico af te dekken, maar juist zou veranderen in een puur speculatief product. De omstandigheid dat de renteswap na afloop van de euriborlening ingezet had kunnen worden om het renterisico op een nieuwe lening af te dekken, neemt dit speculatieve karakter niet weg, omdat van tevoren onvoldoende zeker was of een dergelijke nieuwe lening zou worden afgesloten en of de renteswap op dat moment nog (steeds) geschikt zou zijn om het (eventuele) renterisico van zo’n nieuwe lening af te dekken.”

Opvallend is dan dat ING wel aangeeft dat er over de looptijden zou zijn gesproken, maar dat is zeker niet voldoende voor de rechter. Het gaat er nu juist om dat ING had moeten wijzen op het risico van een langere renteswap ten opzichte van een financiering. Het is overigens mij in het geheel onduidelijk waarom de bank daarvoor zou kiezen. Het is juist niet in het belang van de klant om een renteswap af te sluiten met een langere looptijd dan de financiering. Dat is alleen anders als de klant uitdrukkelijk aangeeft dat hij wil beleggen met de rente. Maar: aan MKB-klanten volgens de banken zelf nooit rentederivaten afgesloten met het doel om te beleggen, maar uitsluitend om renterisico’s af te dekken. Een renteswap zonder onderliggende financiering, dekt geen risico’s af, maar is juist het aangaan van risico’s.

Vastgoedondernemer krijgt al zijn vorderingen toegewezen

De rechter wijst de vorderingen toe, hetgeen ertoe leidt dat ING EUR 2.697.000,- moet betalen aan de vastgoedondernemer. Het beroep op eigen schuld wordt volledig afgewezen. De redenering is wat dat betreft logisch:

“Nu het verwijt aan ING juist is dat zij haar zorgplicht heeft verzaakt door eiser niet voldoende te informeren over de risico’s van de looptijd, mismatch, kan eiser niet verweten worden dat hij niet gelezen of gehoord wat hem niet verteld is. Ook de buitengerechtelijke incassokosten worden toegewezen, net zoals de wettelijke rente vanaf 21 november 2013. Ook de proceskosten worden vergoed. ING had nog geprobeerd om de veroordeling ‘niet uitvoerbaar bij voorraad’ te laten verklaren.

Wat betekent ‘niet uitvoerbaar bij voorraad’ verklaren?

Dat houdt in dat ING nog in hoger beroep zou kunnen en ING niet hoefde te betalen, totdat de uitspraak onherroepelijk is. De rechter gaat daar echter aan voorbij en voert aan dat ING onvoldoende heeft gesteld dat er sprake zou zijn van een bijzonder restitutierisico (oftewel dat er niet voldoende blijkt dat de vastgoedondernemer het bedrag uiteindelijk niet zou kunnen terugbetalen als ING in hoger beroep gelijk krijgt).

Een klinkende overwinning in deze renteswap zaak, waarbij aansprakelijkheid werd vastgesteld. Advocaat aansprakelijkheid Jasper Hagers kan u bereiken, mocht u zelf tegen een probleem aanlopen waar u hulp bij nodig heeft.

 

Categorie├źn

Movie

Contact form