Blogs van advocaten
in Amsterdam

Herstelkader Rentederivaten MKB - wat zijn de actualiteiten?

Herstelkader Rentederivaten MKB  - de actualiteiten

Onlangs heeft mijn collega Jasper Hagers een column geschreven voor MKB.nl (link: http://www.mkbservicedesk.nl/10953/het-herstelkader-rentederivaten-mkb-wat.htm) met een update over het Herstelkader Rentederivaten. In aanvulling daarop volgt hier een blog met een update over het Herstelkader.

Onlangs is bekend gemaakt dat de ABN Amro de komende weken de eerste compensaties zal gaan uitkeren. Indien de gedupeerde het aanbod heeft geaccepteerd, kan hij/zij binnen vier weken betaling van het voorschot verwachten. Volgens de laatste berichtgeving hebben gedupeerden van de ABN hebben tot 27 september om het aanbod van de ABN Amro te aanvaarden.

Bent u één van die gedupeerden, dan vraagt u zich vast af wat u nu te doen staat. Ook MKB-klanten van de andere banken die zich hebben aangesloten bij het Herstelkader zullen zich ongetwijfeld afvragen welke stappen zij al dan niet jegens de bank moeten ondernemen. Een terechte vraag is bijvoorbeeld of het aanspannen van een procedure mogelijk niet meer op het rekest brengt, dan het afwachten tot dat de bank overgaat tot het betalen van een (eventuele) vergoeding. En, wat als er al een vonnis ligt tussen u en de bank? Is het Herstelkader dan ook van toepassing?

Wat ging er mis in de renteswapaffaire?

Veel ondernemers zijn in het verleden door de bank geadviseerd om rentederivaten/renteswaps af te sluiten, om zo de risico’s van de variabele rente op de lening te beperken. In veel gevallen werd de renteswap zelfs verplicht gesteld bij de geldlening met variabele rente, omdat het renterisico moest worden afgedekt.

In dat kader is gebleken dat banken hun klanten niet voldoende hebben geïnformeerd over de risico’s van het product. Een rentederivaat is namelijk een zeer complex product en daarom niet geschikt voor de gemiddelde MKB-er. Banken verkochten deze producten dan ook met het argument dat men beschermd zou zijn tegen de stijging van de rente. Achteraf is echter de rente enorm gaan dalen, waardoor de MBK-klant nu juist een te hoge rente betaalde. En dat niet alleen, als de MBK-klant van de renteswap af wilde, moest een torenhoog bedrag aan negatieve marktwaarde worden betaald, waar de banken hun klanten alvorens niet of niet voldoende voor hebben gewaarschuwd. Daarnaast kwamen ook andere problemen aan het daglicht, namelijk dat de renteswaps in veel gevallen ook niet goed waren afgestemd op de onderliggende geldlening, de renteswap niet paste bij een MKB onderneming, daarbovenop nog renteopslagen werden verhoogd, enzovoorts.

Het Herstelkader als oplossing?

Onder meer om deze redenen is op verzoek van de Minister van Financiën en op advies van de AFM de Derivatencommissie in het leven geroepen om het Herstelkader op te stellen. Vertraging op vertraging van het Herstelkader Rentederivaten volgde. Eindelijk werd dan op 19 december 2016 een definitieve versie van het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB bekend gemaakt

Valt men onder de reikwijdte van het Herstelkader, dan komt men voor een vergoeding in aanmerking. Of de MKB-klant onder de reikwijdte valt, blijkt uit de volgende te door lopen stappen:

1. Noodzakelijk substituut: exotische en zeer complexe derivaten die niet geschikt zijn voor het MKB moeten worden omgezet in meer overzichtelijke producten, zoals een renteswap, rentecap of rentecollar met bepaalde looptijd;

2. Technisch herstel: bepaalde technische fouten (mismatches, margin calls en vervroegd aflossen) moeten worden hersteld om lopende rentederivaten (weer) in overeenstemming te brengen met de onderliggende financiering en de schade in het verleden moeten worden vergoed;

3. Vergoeding betaalde rente: alle MKB’ers ontvangen een coulancevergoeding, met een maximum van EUR 100.000,-; en/of

4. Vergoeding voor verhoogde opslagen: alle door de bank aan MKB’ers in rekening gebrachte tussentijdse rente-opslagen (zoals liquiditeitsopslag) worden vergoed.

Dit lijkt heel wat. Er zitten echter wel addertjes onder het gras. Iedere stap kent namelijk weer uitzonderingen en over de interpretatie valt te twisten. Een voorbeeld daarvan is dat sommige MKB-ers niet onder het Herstelkader vallen omdat zij worden aangemerkt als “professioneel”.

Inmiddels zijn we ruim een half jaar verder en laat de uitvoering van het Herstelkader grotendeels op zich wachten. Volgens het meest recente bericht zijn de eerste brieven aan MKB klanten verzonden en begint de ABN Amro de komende weken aan de eerste uitkeringen van de voorschotten. De verwachting dat vier van de zes banken voor het einde van 2017 de desbetreffende MKB-klanten een aanbodbrief te versturen. De overige twee banken verwachten dat in 2018 te kunnen doen.

Met betrekking tot de kwetsbare klanten (zoals klanten die vallen onder bijzonder beheer) hebben de banken aangegeven uiterlijk eind 2017 een voorschot van minimaal 80% van de coulancevergoeding uit te keren, indien de coulancevergoeding niet voor eind 2017 kan worden uitgekeerd.

Wat betekent dit voor lopende rechtszaken?

Het Herstelkader is niet bindend voor de rechter, die dus ook niet is gehouden aan de hoogte van de vergoeding(en) die daarin worden genoemd. De rechter zal echter het Herstelkader mogelijk wel meenemen in haar beoordeling. De rechtspraak omtrent rentederivaten blijkt zeer casuïstisch van aard te zijn. In sommige gevallen kan de rechter tot een (veel) hogere vergoeding komen, dan op basis van het Herstelkader. Bovendien kan het zo zijn dat men niet onder het Herstelkader valt, door de – voor verschillende interpretaties vatbare – uitzonderingen die in het Herstelkader zijn opgenomen. Bij de uitvoering van het Herstelkader is men nu eenmaal afhankelijk van de welwillendheid van de bank. Daardoor kan logischerwijs opnieuw een discussie ontstaan met de bank.

De rechter is daarentegen niet gehouden aan uitzonderingen die zijn genoemd in het Herstelkader. Daarnaast zal de rechter altijd oordelen op basis van de omstandigheden van het geval die aan de rechter worden voorgelegd. Een beroep op de redelijkheid en billijkheid is verder niet in het Herstelkader terug te vinden.

Indien uw geval zich beter leent voor maatwerk – gelet op de omstandigheden van het geval – dan is het wellicht raadzaam om een procedure op te starten in plaats van de uitvoering van het Herstelkader af te wachten.  

Hebt u al een schikking getroffen of beschikt u over een vonnis?

De afspraken die zijn gemaakt met uw bank of die blijken uit een vonnis doen niet af aan de toepassing van het Herstelkader. De banken hebben aangegeven coulancehalve het Herstelkader toe te passen op deze MKB-klanten. Het reeds betaalde bedrag zal derhalve in mindering worden gebracht op de compensatievergoeding. De MKB klant zal er dus niet op achteruit gaan.

Het herstelkader maar afwachten?

Dit is mijns inziens niet verstandig. Immers kunnen in de tussentijd verjaringstermijnen verlopen. Een vordering tot schadevergoeding verloopt na vijf jaar, tenzij deze termijn wordt gestuit. U doet er dus verstandig aan deze termijn in ieder geval te stuiten door middel van een stuitingsbrief.

Het is daarom raadzaam een advocaat financieel recht te benaderen, die u kunt voorzien van advies, toegespitst op de omstandigheden van uw geval. Iedere zaak is namelijk verschillend. Zo bestaat de mogelijkheid dat een gerechtelijke procedure in uw geval tot een hogere vergoeding lijdt dan op basis van het Herstelkader. Of erger nog: dat u op basis van het Herstelkader géén recht heeft op een vergoeding, maar in een gerechtelijke procedure wel schadevergoeding kan worden toegewezen.

Categorie├źn

Juridisch actueel

Movie

Contact form