Blogs van advocaten
in Amsterdam

Boete voor het bestuur: voor klein duimpje, maar niet voor de reus ING?

Boete voor het bestuur: voor klein duimpje, maar niet voor de reus ING?

De boete die ING heeft moeten betalen is de hoogste ooit, EUR 775.000.000,-. Als advocaat bestuurlijke boete, heb ik mij erover verbaasd dat de bestuurders van ING volledig buiten schot blijven. Als advocaat AFM/DNB behandel ik veel bestuurlijke boete procedures, waarbij tegenwoordig standaard de bestuurders, naast de onderneming, worden beboet, omdat er sprake is van feitelijk leidinggeven.

Waarom dan niet bij ING?

In deze blog ga ik op die vraag in en bespreek ik ook wanneer je als bestuurder een bestuurlijke boete kunt krijgen.

Boete van ING

Op de website van het Openbaar Ministerie staat het onderzoek Houston, het strafrechtelijk onderzoek naar ING Bank N.V. het is een betrekkelijk uitgebreid stuk, maar op sommige onderwerpen is het erg summier, waaronder de beslissing om niet te vervolgen, maar een transactie aan te bieden, oftewel de beslissing tot transigeren. Daar focus ik mij in deze blog  op.

Het Openbaar Ministerie stelt vast dat ING zich schuldig heeft gemaakt aan schuldwitwassen, meerdere keren gepleegd. Uit de rest van het onderzoek blijkt dat de omvang van het faciliteren van schuld witwassen omvangrijk is geweest. Zoals het Openbaar Ministerie dan ook stelt:

“ING NL is jarenlang, van 2010 tot en met 2016, op een dusdanige wijze tekortgeschoten in het nemen van deze maatregelen dat ING NL in de ogen van het OM niet datgene gedaan heeft wat van een financiële instelling verwacht mag worden om witwassen door klanten via bankrekeningen te voorkomen.”

Simpel gezegd, er is te lang te weinig gedaan en is sprake van ernstige tekortkomingen in de compliance functie.Dat het bestuur precies wist hoe het zat, wordt ook duidelijk. 

Uit het onderzoek blijkt dus ook dat de leidinggevenden bij ING steken hebben laten vallen. Toch overweegt het OM:

“Het OM is echter van oordeel dat het onderzoek onvoldoende bewijs heeft opgeleverd om individuele strafrechtelijke verwijten te maken naar deze personen. Het OM rekent de strafbare feiten dan ook toe aan de organisatie als geheel.”

Dat is wel heel erg kort door de bocht. Vooral omdat in andere boetetrajecten, weliswaar bestuurlijke boetes, maar toch met een strafrechtelijk tintje, feitelijk leidinggevenden juist tegenwoordig als regel wel worden meegenomen en waarom dan bij ING niet? Een echt antwoord op die vraag geeft het Openbaar Ministerie in mijn beleving niet. Kennelijk is het tot een onderhandeling gekomen met het Openbaar Ministerie en zal het te maken hebben met de hoogte van de boete, het feit dat ING de fouten erkent en ook meewerkt aan het onderzoek. Bovendien is er een herstelplan waar ING zich aan committeert.

Hoe kunt u als bestuurder een boete krijgen?

Als het gaat om boetes van de AFM of DNB, geldt dat steeds vaker de regel is dat ook de feitelijk leidinggevenden (bestuurders) een boete krijgen. Bij feitelijk leidinggeven gaat het erom of er daadwerkelijk leiding gegeven is aan de verboden gedraging. Daarvoor is niet vereist dat er sprake is van een bestuurder. Ook werknemers of medewerkers, die feitelijk hebben leiding gegeven, kunnen als feitelijk leidinggevende worden beboet.

Wat zijn dan de voorwaarden voor dat feitelijk leiding geven?

Daarvoor is een klassiek arrest van de Hoge Raad nog steeds relevant. Het gaat om het Slavenburg-arrest. Feitelijk leidinggevende omvat volgens de Hoge Raad:

1.            leidinggeven, oftewel actief en effectief aansturen;

2.            de situatie waarin de verboden gedraging een gevolg is van het door de verdachte gevoerd beleid; of

3.            de situatie waarin de verdachte een zodanige bijdrage heeft geleverd aan het strafbare feit en daarbij een zodanig initiatief heeft genomen, dat deze moet worden geacht leiding te geven aan de verboden gedraging.

Dat lijkt zo op het eerste gezicht toch nog wel wat vaag en dat blijkt ook wel uit de veelvoud van jurisprudentie. Daaruit volgt vervolgens dat de Slavenburg-criteria wel de ondergrens is. 

Maar een belangrijke mogelijkheid tot verweer is opzet. Er moet wel sprake zijn van opzet bij het feitelijk leiding geven. Welke vorm van opzet dan? Het gaat altijd om voorwaardelijke opzet. Iemand kan alleen leiding geven aan gedragingen waarvan hij of zij op de hoogte is. Toch wordt het in de rechtspraak redelijk makkelijk aangenomen. De leidinggevende hoeft niet precies te weten hoe de strafbare feiten zijn begaan en wat de concrete omvang daarvan is, maar er moet wel echt concrete kennis zijn van de strafbare gedraging.

Pas op bestuurders met overtredingen!

Als bestuurder van een financiële onderneming loopt u aanzienlijke risico’s. Een schending van een artikel uit de Wft of een andere wet kan leiden tot handhaving door AFM of DNB (of een andere Toezichthouder) en daar waar de onderneming wordt beboet, zal ook worden gekeken naar de rol van de bestuurder. Was deze bestuurder op de hoogte, heeft de bestuurder maatregelen genomen om de overtreding te voorkomen en/of had deze persoon opzet op de overtreding?

De trend binnen AFM en DNB is om bestuurders steeds vaker te beboeten. Dat is toch vreemd, daar waar het Openbaar Ministerie het bij een organisatie als de ING juist niet doet, terwijl het daar gaat om het begaan van economische delicten, op een stelselmatige wijze, waar de feitelijk leidinggevenden natuurlijk wel voor aangesproken zouden kunnen worden.

Waarom de ene bestuuder wel een boete en de ander niet?

Een interessante vraag die door het Openbaar Ministerie niet echt wordt beantwoord. Het zal enerzijds te maken hebben met de wijze waarop ING coöperatief is geweest bij het onderzoek van het Openbaar Ministerie en anderzijds ook met de omvang van ING Bank N.V. (een systeembank), maar leidt tot – in mijn beleving – rechtsongelijkheid. Waarom een kleine financiële onderneming en bestuurder wel beboeten (met een beperkter budget voor compliance) en een groter, machtiger bank juist niet? De grotere bank heeft toch ook een voorbeeldfunctie?

Een echt antwoord daarop heb ik nog niet gezien. 

 

 

Categorie├źn

Juridisch actueel

Movie

Contact form