Blogs van advocaten
in Amsterdam

De toezichthouder op de koffie: wat zijn uw rechten en plichten tijdens een inval?

De toezichthouder op de koffie: wat zijn uw rechten en plichten tijdens een inval?

Steeds vaker maken toezichthouders gebruik van hun handhavende bevoegdheden en krijgt het opleggen van hoge boetes de voorrang boven andere handhaving.

Het komt nogal eens voor dat ik in paniek wordt gebeld door een bestuurder die aangeeft dat de AFM, DNB of een andere toezichthouder op de stoep staat, en paniek is een slechte raadgever. En bij een bestuurlijke boete geldt ook niet altijd dat spreken zilver en zwijgen goud is. Het is in ieder geval goed dat ik gebeld wordt. In deze blog ga ik in op een aantal rechten en plichten en stip ik ook een recente uitspraak over een onverwacht bezoek van de AFM aan, waaruit blijkt hoe ver de bevoegdheden reiken.

Tips bij de inval van een toezichthouder:blijf betrokken!

Indien er toezichthouders bij u op de stoep staan, is het van groot belang om eerst te vragen om identificatie. Wie zijn de handhavers en wat komen zij doen?

Die tweede vraag (wat komen de toezichthouders doen/?) is misschien nog wel van groter belang.

Wat is het doel van het bezoek?

Dit is van belang, omdat het ook een antwoord geeft of u moet meewerken of dat u mag zwijgen. U hebt een vrij vergaande plicht mee te werken aan een onderzoek van de toezichthouder. Dat staat in artikel 5:20 van de Algemene Wet Bestuursrecht (AWB). Het betekent ook dat toezichthouders alle stukken mogen opvragen en ter plekke interviews mogen doen. Toezichthouders mogen ook onaangekondigd langs komen, een echte inval dus. En dat gebeurt natuurlijk altijd wanneer u het het minst verwacht.

Maar het is van groot belang om altijd te weten wat de aard is van het onderzoek, de fase waarin het onderzoek zich bevindt en waarom de wettelijke bevoegdheid van het stellen van vragen is gebaseerd. In veel gevallen zullen de toezichthouders een schriftelijk document hebben, waarin zij aangeven wat het doel is van het onderzoek, maar vreemd genoeg is dat bij de AFM en DNB geen wettelijke verplichting.

Wat is de aard van het onderzoek van de toezichthouder?

In praktische zin is het verstandig om de toezichthouders (nadat u hebt aangegeven dat u eerst uw advocaat wil bellen!) aanbiedt om in de ontvangstruimte plaats te nemen en hen koffie aan te bieden. U kunt daarbij aangeven dat u graag eerst wat informatie wilt en dat u vervolgens natuurlijk bereid bent om mee te werken (indien dat terecht is). Naast contact met uw advocaat en het kopje koffie, is het vervolgens van belang om ervoor te zorgen dat het onderzoek ordentelijk verloopt. Zorg er daarbij voor dat u goed op de hoogte blijft van wat er gebeurt, niet dat handhavers alleen in de ruimtes komen waar u niet bent en ook niet dat de handhavers (bijvoorbeeld) interviews doen zonder dat aan te kondigen en zonder dat u weet waar het over gaat.

Leg ook zelf het onderzoek van de toezichthouder vast!

De handhavers van de AFM of DNB zullen bijhouden wat zij aan spullen willen kopiëren/inzien. Het is van groot belang om zelf ook bij te houden wat er gebeurt. Ondernemers worden vaak bij een inval overvallen en pas als de handhavers weg zijn, komt nog wel eens de vraag: wat hebben ze nou eigenlijk meegenomen en wat hebben ze ingezien? Hoewel toezichthouders vrijwel alle informatie mogen inzien (zowel op computers, laptops en dossiers), geldt dat privé documenten hiervan zijn uitgezonderd. Ook correspondentie over het onderzoek met uw advocaat mag niet ingezien worden. Verder mag de bevoegdheid tot inzage niet worden gebruikt voor zover dat niet relevant is voor het onderzoek. Documenten die helemaal niets te maken hebben met het doel van het onderzoek zouden niet ingezien mogen worden. Er ontstaat vaak op dit punt een discussie, omdat de toezichthouder zich ervan zal willen vergewissen dat de documenten daadwerkelijk niet relevant zijn. Het is in ieder geval goed om dit nauwgezet bij te houden. In dat kader heeft het ook sterk de voorkeur dat een IT-specialist of de ICT’er bij het digitale onderzoek aanwezig is en nauwgezet bijhoudt wat er precies gebeurt.

Zwijgrecht bij de AFM/DNB?

Een veel voorkomende vraag is of de ondernemer zich ook kan beroepen op het zwijgrecht. Deze discussie is actueel en een belangrijk discussiepunt. Aan de ene kant is er de inlichtingenverplichting en aan de andere kant hoeft niemand mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Indien er een bestuurlijke boete wordt opgelegd (of dat voornemen is er), dan geldt dat als een ‘criminal charge’ en dat betekent dat het zwijgrecht toepasselijk is. In strafzaken is het zwijgrecht in verregaande mate uitgekristalliseerd. In het bestuursrecht is dat minder het geval. Het recht om te zwijgen bestaat bij vragen die zijn gericht op bestraffing, niet bij vragen die zien op bestuurstaken. Soms is die lijn moeilijk te trekken. Als het gaat om een verhoor met het oog op de oplegging van een bestuurlijke boete, dan geldt onverkort het zwijgrecht, maar dat wordt niet altijd helemaal duidelijk gemaakt. Indien het bestuursorgaan voornemens zou zijn om een boete op te leggen, dan is zij ook verplicht om de cautie te geven, oftewel aan te geven dat men tot beantwoording niet verplicht is. Ook daarom is het van groot belang precies te weten wat het doel is van de toezichthouder. Bij een onaangekondigd onderzoek wordt vaak meteen antwoord gegeven, zonder dat van tevoren precies duidelijk is wat er met die antwoorden gebeurt. Net zoals de toezichthouders de tijd zullen willen nemen voor hun onderzoek, is het van groot belang dat u ook uw tijd neemt bij het formuleren van antwoorden en/of eventueel na te gaan of u een beroep kunt doen op uw zwijgrecht.

Een voorbeeld van inval door AFM

Een recent voorbeeld toont ook aan hoe ver de onderzoeksbevoegdheid van de AFM gaat. In de uitspraak van 12 oktober 2018 gaat het om een onaangekondigd onderzoek van de AFM, waarbij de AFM op 27 maart 2018 langskomt bij de onderneming en verzoekt om toegang tot de digitale administratie, het e-mail- en chatsysteem, de volledige financiële administratie, alsmede alle opnames van telefoongesprekken. Uit de uitspraak blijkt dat de onderneming niet volledig meewerkt aan het verstrekken van de telefoonopnames en de AFM legt op diezelfde dag een last onder dwangsom op, waarbij de stukken binnen een dag moeten worden verstrekt. De onderneming gaat in verweer, maar slaagt niet. De rechter benadrukt in deze uitspraak dat de AFM niet gehouden is om een onderzoek van tevoren aan te kondigen en dat de ondernemer verplicht is om alle medewerking te verlenen die redelijkerwijs gevorderd kan worden bij de uitoefening van de bevoegdheid van de toezichthouder. Het bezwaar van de ondernemer, dat de opnames van een jaar geleden veel te verstrekkend was, wordt verworpen en de ondernemer krijgt een last onder dwangsom. Om wie ging het hier? Uit de publicatie blijkt dat het gaat om Rodeler NL B.V./24Option.com, waaruit vervolgens ook blijkt dat deze partij ook niet heeft voldaan aan de dwangsom en verplicht is om EUR 50.000,- te betalen. Punt van aandacht is ook nog dat de AFM in principe bevoegd is om, naast deze last onder dwangsom, aanvullende handhavende maatregelen te treffen.

Specialist handhaving toezichthouders

Vragen over deze blog? Aarzel niet contact op te nemen met advocaat Jasper Hagers, specialist in wettelijke handhaving van toezichthouders.

 

 

Categorie├źn

Juridisch actueel

Movie

Contact form