Blogs van advocaten
in Amsterdam

Handhaving AFM: intrekking AFM vergunning

Intrekking AFM-vergunning van financieel adviseur

Een Afm-vergunning is nodig voor financieel advies en aanbod van financiële producten aan consumenten is, zoals schadeverzekeringen, levensverzekeringen, spaarrekeningen en hypothecair krediet. Maar er gelden meer eisen voor financieel adviseurs dan alleen de Afm-vergunning. Zo moeten ook personen van een financieel adviseur door de Afm getoetst worden op betrouwbaarheid en geschiktheid om financieel advies te kunnen geven. Een advocaat gespecialiseerd in vergunningen kan daarbij adviseren. Als niet wordt voldaan aan de wettelijke eisen van de Wet Financieel Toezicht (Wft) dan kan dat leiden tot intrekking van de vergunning, of andere sancties zoals bestuurlijke boete of last onder dwangsom. Ik bespreek als voorbeeld de rechtszaak van een financieel adviseur die zijn AFM-vergunning kwijt raakte. 

Handhaving AFM tegen financiële dienstverlener 

Naast een Afm-vergunning voor financieel advies moeten leidinggevenden door de AFM is getoetst worden op betrouwbaarheid en geschiktheid. Als die betrouwbaarheid is getoetst door de AFM  dan is dat nog niet het doodvonnis, immers  een persoon waarvan de betrouwbaarheid niet langer buiten twijfel staat verliest deze status niet zolang hij niet is herbeoordeeld. Daar vergaloppeert de AFM zicht in deze zaak. Dit voorbeeld gaat over een financieel adviseur waar handhaving door de toezichthouder AFM tot intrekking van de vergunning van het bedrijf leidde. Het bedrijf in deze zaak is een financiële dienstverlener die beschikte over een Afm vergunning als bedoeld in artikel 2:80 Wft en tevens een vrijgestelde beleggingsonderneming is. De vraag in de rechtszaak tegen de AFM is onder meer of het bedrijf in die hoedanigheid de door de AFM gestelde overtreding van de Wet Financieel Toezicht heeft begaan. 

Spelregels Wft financiële dienstverlening welke AFM als toezichthouder moet handhaven 

Artikel 4:9 Wft: het dagelijks beleid van een (…) financiële dienstverlener (…) wordt bepaald door personen die geschikt zijn in verband met de uitoefening van het bedrijf van de financiële onderneming

Artikel 4:10 Wft: het beleid van een (…) financiële dienstverlener (…) wordt bepaald of mede bepaald door personen wier betrouwbaarheid buiten twijfel staat

Artikel 4:26 Wft:  een financiële onderneming meldt wijzigingen met betrekking tot onderwerpen waarover in de Wft verstrekking van gegevens is voorgeschreven aan de Autoriteit Financiële Markten.

Artikel 103 Wft:  en financiële dienstverlener meldt aan de Autoriteit Financiële Markten schriftelijk het voornemen tot benoeming van een persoon die het beleid van de financiële dienstverlener bepaalt of mede bepaald. 

Onderzoek toezichthouder AFM wegens overtreding Wft 

Omdat volgens de AFM in deze zaak  op essentiële onderdelen niet werd voldaan aan de waarborg van een integere en beheerste bedrijfsvoering, waaronder het ten onrechte niet melden van een persoon als dagelijks beleidsbepaler heeft AFM op 20 augustus 2013 een normoverdragend gesprek gehouden met de directie van de financiële dienstverlener. De AFM heeft op 26 februari 2015 aan de beheerder een aanwijzing gegeven omdat zij consumenten over financiële producten adviseerde zonder over de daarvoor vereiste toestemming van de AFM te beschikken. Op 22 juni 2015 heeft de AFM een onaangekondigd onderzoek bij bedrijf verricht. Vastgesteld is dat het beleid van het bedrijf feitelijk werd bepaald door een persoon, die niet bij de AFM was aangemeld als beleidsbepaler en dus ook in dat kader niet was getoetst op geschiktheid en betrouwbaarheid. Dit levert volgens de AFM een overtreding door het bedrijf dat de Afm-vergunning heeft op van de artikelen 4:9, eerste lid en 4:10, eerste lid van de Wft. De rechter ziet dat in de beroepsprocedure echter genuanceerder. Lees ook: onderzoek inspectie bij bedrijf.

Overtreding Wft leidt tot intrekking Afm-vergunning 

Leiding geven aan een financieel adviesbedrijf door een niet bij de Afm aangemeld persoon levert volgens de AFM een overtreding door de vergunninghouder op van de artikelen 4:9, eerste lid en 4:10 lid 1 Wft. Bij besluit van 16 januari 2017 heeft de AFM door intrekking van de Afm-vergunning van de financiële dienstverlening van het bedrijf stil gelegd. Op grond van artikel 1:104 lid 1 Wft, voor zover hier van belang, kan de Afm als toezichthouder een door hem verleende vergunning geheel intrekken indien de vergunninghouder niet meer voldoet aan de bij of krachtens deze wet gestelde regels. Tegen de handhaving van de intrekking van de vergunning heeft het bedrijf beroep ingesteld bij de bestuursrechter (ECLI:NL:RBROT:2018:1701). 

Onderzoek toezichthouder: cautie bij verhoor werknemers door AFM 

Als de AFM als toezichthouder werknemers vragen stelt dan moet vooraf gemeld worden dat zij niet verplicht zijn te antwoorden Dat heet de cautie. De ondervraagde heeft bovendien een zwijgrecht jegens de toezichthouder. Dit betekent dat eventuele door twee afgelegde verklaringen die zijn afgelegd voordat hen de cautie is gegeven en die voor hen belastend zijn in deze procedure niet tegen hen mogen worden gebruikt. Evenmin kunnen die verklaringen worden gebruikt om vast te stellen of de dienstverlener de overtredingen heeft begaan. Verklaringen die zijn afgelegd onder druk van artikel 5:20 lid 1 Awb en die wilsafhankelijk materiaal vormen (ECLI:NL:HR:2015:1117) niet mogen worden gebruikt voor bestraffingsdoeleinden aldus de bestuursrechter. De rechter neemt hier duidelijk de vergunningghouder in bescherming tegen lichtvaardig bewisj dat de AFM heeft verkregen.

Toetsing AFM intrekking vergunning door bestuursrechter 

Anders dan eisers, is de rechtbank van oordeel dat de intrekking van de vergunning van de financiële dienstverlener niet op leedtoevoeging is gericht, zodat het onderzoek naar de vergunninghouder niet reeds een zogenoemde criminal charge als bedoeld in art. 6 Evrm oplevert. Naar vaste rechtspraak is de intrekking van een vergunning in beginsel geen bestraffende sanctie (ECLI:NL:RVS:2016:2735 en ECLI:NL:CBB:2015:116). Het bedrijf heeft aangevoerd dat de intrekking van de vergunning in strijd is met de evenredigheid en de proportionaliteit en dat de betrokken belangen niet op juiste wijze zijn afgewogen. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat de AFM de betrokken belangen op onjuiste wijze heeft afgewogen. Daarmee blijft de intrekking van de vergunning in stand in de procedure bij de bestuursrechter. 

Geen boete voor niet aanmelden persoon bij AFM 

Het niet aanmelden van een beleidsbepaler levert weliswaar overtreding op van artikel 4:26, eerste en negende lid, van de Wft, gelezen in samenhang met artikel 103, eerste lid, van het BGfo, maar overtreding daarvan is niet beboet. In beginsel kan handhaving met bestuurlijke boete gedaan worden door de AFM. De rechtbank van oordeel is dat de financiële dienstverlener de haar door AFM verweten overtreding van de artikelen 4:9 lid 1, en 4:10 lid  1 Wft niet heeft begaan door het enkele niet aanmelden van een persoon als beleidsbepaler, is de grondslag voor het verwijt aan de betrokkene dat hij leiding heeft gegeven aan de overtreding komen te ontvallen. Toch een klein opsteker voor de advocaat in het beroep bij de bestuursrechter waarin de Afm uiteindelijk grotendeels in het gelijk werd gesteld. 

Te lange handhavingsprocedure AFM levert AFM zelf boete op! 

De procedure van handhaving door de Afm heeft te lang geduurd volgens de bestuursrechter. Het beroep op overschrijding van de redelijke termijn geldt  als een verzoek om schadevergoeding wegens geleden immateriële schade (ECLI:NL:RVS:2014:47 en ECLI:NL:CBB:2013:165). Naar vaste rechtspraak wordt een schadevergoeding van € 500,- per half jaar of gedeelte daarvan dat de redelijke termijn is overschreden toegekend, welke overschrijding gelet op de tijd tussen de aanvang van de charge op 24 mei 2017 en het bestreden besluit van 19 juni 2018 geheel kan worden toegerekend aan het bestuursorgaan. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de redelijke termijn van twee jaar voor het doen van uitspraak in eerste aanleg in schadevergoedingskwesties bestaat uit een half jaar voor de bestuurlijke fase en anderhalf jaar voor de uitspraak in eerste aanleg (ECLI:NL:RVS:2014:188). Onder overeenkomstige toepassing van de artikelen 8:88 en 8:91 van de Awb zal de rechtbank aan eisers ten laste van de AFM ieder een schadevergoeding toekennen van € 500,-.

Categorie├źn

Juridisch actueel

Movie

Contact form