Blogs van advocaten
in Amsterdam

Rabobank verliest weer renteswap procedure

Wat is een renteswap?

In 2005 zijn de eerste renteproducten / renteswaps aan particuliere beleggers aangeboden, voorheen werden deze uitsluitend aan professionele beleggers aangeboden. In het licht van die tijd was het heel gebruikelijk om renterisico’s door middel van rentederivaten af te dekken. Deze producten werden over het algemeen alleen door professionele beleggers gebruikt.

In 2007 en 2008 zijn de renteswap breed door bank aangeboden, waarbij nauwelijks werd gekeken of de renteswap wel passend was. Vooral als de financieringsbehoefte flink fluctueert, is het afsluiten van een renteswap minder logisch.  In een andere procedure tegen Rabobank wees de rechtbank Amsterdam een vonnis waarin ik J. Hagers betrokken was en waarbij schending zorgplicht door Rabobank bij ervaren vastgoedhandelaar werd aangenomen.

Wat is een renteswap eigenlijk?

Een renteswap is een derivaat. Deze worden in tegenstelling tot andere beleggingen niet verhandeld op de beurs, maar over the counter (individueel afgesloten tussen de Bank en particulier). Een derivaat is afhankelijk van de onderliggende waarde en wordt vaak gebruikt om financiële risico’s af te dekken. Dit afdekken van risico door een renteswap wordt ook wel  hedging genoemd.

Wat voor smaken zijn er met betrekking tot rentederivaten?

•           Bij een ‘standaard renteswap’ (ook wel een plain vanilla swap), wordt de variabele rente geruild voor een vaste rente om op deze manier meer zekerheid te krijgen over toekomstige rentelasten en – inkomsten.

•           Een andere soort swap is een cancellable swap, waarbij de Bank eenzijdig vanaf een bepaalde periode na het afsluiten ervan, het recht heeft om de renteswap te beëindigen.

•           We spreken van een extendable swap wanneer de Bank eenzijdig het recht heeft om de looptijd van de swap te verlengen. Bij de zogenaamde steepener wordt de variabele Euribor-rente ingeruild tegen een variabele rente die het verschil is tussen enerzijds het rentepercentage van de steepener en anderzijds de som van het verschil tussen de tienjaars- en de tweejaarsrente.

•           De participating cap is een renteproduct waarbij voor de helft van de hoofdsom een vaste rente geldt en voor de andere helft de variabele Euribor-rente.

Wat zijn de problemen van renteswaps?

Bij een variabele rente die hoger is dan de swaprente betaalt de Rabobank het verschil tussen de hogere variabele rente en de swaprente aan de klant. Andersom betaalt de klant bij een daling van de variabele rente het verschil tussen die lagere variabele rente en de vaste swaprente. Let op: dit betekent een negatieve waarde voor rekening van de klant!

Op zich hoeft zich geen probleem voor te doen. Immers, aan het begin en aan het einde van de looptijd van zo’n rentederivaat zal de marktwaarde nihil zijn. Gedurende de looptijd fluctueert de rente, dus ook de marktwaarde van het product. Op het moment dat een swapovereenkomst tussentijds wordt beëindigd, moet de marktwaarde worden afgerekend. Er kan sprake zijn van zowel een positieve marktwaarde, die zal worden uitgekeerd door de Bank, als een negatieve waarde, die voor rekening komt van de klant.

Wat zijn de risico’s van renteswaps?

Bij een dalende variabele rente kunnen zich in het algemeen drie risico’s voordoen:

  1. de renteswap legt beslag op de liquiditeiten van een onderneming en brengt bij een       negatieve marktwaarde liquiditeitsrisico met zich mee;
  2. bij tussentijdse beëindiging bij een dalende Euribor-rente is er een negatieve marktwaarde die door de klant moet worden betaald aan de Bank. Dit speelt vooral bij het beëindigen van een renteswap (hoe beëindig ik een renteswap?)
  3. Er kan zich in bepaalde gevallen een overhedge ontwikkelen. Aangezien de hoofdsom van de renteswap hoger is dan de daadwerkelijke financiering, betaalt de klant een bedrag aan rente waarover hij geen financiering heeft. Hetgeen uiterst risicovol is.

Let op: in de meeste gevallen bij een dalende Euribor rente, loopt de Bank kredietrisico voor de betalingen van de swap-rente. De Bank zal in deze gevallen in de regel aanvullende zekerheden bedingen, in de vorm van collateral. Als de bank de klant in voorkomend geval zekerheid vraagt voor de negatieve marktwaarde van de swap, door een margin call te maken, kan dat uit de collateral worden voldaan.

Omstandigheden in deze swap rechtszaak tegen Rabobank

[A] is bestuurder en enig aandeelhouder van de [A Holding]. De [A Holding] maakt als top holding deel uit van de [A Groep], naast de overige groepsvennootschappen. De [A Groep] richt zich op het ontwikkelen en realiseren van en het beleggen in onroerende zaken. De vennootschappen in de [A Groep] hebben ten behoeve van hun ondernemingen en de exploitatie van hun vastgoedportefeuilles zakelijke financieringen bij verschillende banken afgesloten.

[A Groep] heeft eind 2005 contact gehad met de Rabobank over het beheersen van de rentelasten, waarna zij zijn uitgenodigd voor een “powerlunch” over rentederivaten. Na deze lunch heeft de Rabobank een hand-out van de daar gegeven presentatie en een brochure over de Vastgoeddesk van de Rabobank aan de [A Groep] toegezonden. De Rabobank heeft daarna een voorstel gedaan aan de [A Holding] en [A] – uitgaande van hun specifieke wens om de rentelasten te beheersen, waarop de [A Holding] en [A] meerdere rentederivaten hebben afgesloten met een totale hoofdsom voor de [A Holding] van EUR 45.000.000 en voor [A] een totale hoofdsom van EUR 15.000.000 met looptijden van 5 en 10 jaar.

Tot en met eind 2008 pakt dit gunstig uit voor de [A Holding] en [A] aangezien de Euribor-rente hoger was dan de swaprenten. Begin 2009 daalt de Euribor-rente waardoor het tegenovergestelde gebeurt en voor rekening van de [A Holding] en [A] komt. De negatieve waarde is op dat moment EUR 2.589.000.

Naar aanleiding van deze ontwikkelingen hebben de Rabobank en [A Holding] gesproken over herstructurering van de renteproducten. Dat heeft geleid tot de tussentijdse beëindiging van de langstlopende swaps (in jargon: unwinden) en omzetting naar een participating cap met een nominaal bedrag van EUR 49.600.000.

Nadat de Euribor-rente in 2009 verder is gedaald, hebben de [A Holding] en de Rabobank opnieuw een gesprek gehad over een tweede herstructurering van de derivatenportefeuille van de [A Holding]. De negatieve marktwaarde van de renteswaps bedraagt op dat moment circa EUR 4.200.000 en de financieringsportefeuille is voor 100% afgedekt als gevolg van (onder meer) desinvesteringen. Deze herstructurering houdt in dat wederom de lopende swaps tussentijds worden beëindigd en omgezet naar nieuwe renteswaps. De negatieve marktwaarde wordt ook hier weer verdisconteerd in de nieuwe renteswaps. De totale hoofdsom van de renteproducten van de [A Holding] bedraagt op dat moment EUR 62.500.000 met een looptijd van resp. 10, 8 en 9 jaar.

Voor de [A] Groep loopt het de spuigaten uit, en laat aan de Rabobank weten dat zij per direct de betalingen uit hoofde van de renteproducten zal staken, aangezien deze niet meer zijn op te brengen uit de reguliere cash flow en een ernstige bedreiging voor de continuïteit van de onderneming vormen. Meerdere gesprekken hebben plaatsgevonden tussen de Rabobank en de [A Holding] en [A], waarin de Rabobank bij herhaling heeft gewezen op het verstrijken van vervaltermijnen en hen heeft gesommeerd hun betalingsverplichtingen na te komen. Vervolgens stellen de groepsvennootschappen en [A] de Rabobank aansprakelijk en hebben zij alle met de Rabobank gesloten overeenkomsten en de in verband daarmee afgesloten zekerheden buitengerechtelijk vernietigd. Naar aanleiding hiervan beëindigt de Rabobank de renteswaps van de [A Holding]. Op dat moment bedraagt de negatieve marktwaarde EUR 19.975.000.Vervolgens heeft de Rabobank de [A Holding] regelmatig gesommeerd tot betaling van het openstaande bedrag, bestaande uit de negatieve waarde, achterstallige rentebetalingen en kosten. Een paar maanden later sommeert de Rabobank [A] om zijn verplichtingen uit hoofde van de renteovereenkomsten na te komen en sommeert de Rabobank tevens de garanten om de vordering van de Rabobank te voldoen, die dit vervolgens weigeren. Als gevolg waarvan de Rabobank conservatoir beslag legt op een aantal onroerende zaken van [A] en de groepsvennootschappen.

Duidelijkheid over de onderpandverplichting voor banken bij rentederivaten

De rechter gaat in deze uitspraak uitgebreid in op alle elementen van renteswaps. Hetgeen deze uitspraak bijzonder maakt, is het feit dat de rechter meer duidelijkheid geeft over een van de meest vage, maar essentiële kenmerken van rentederivaten: de onderpandverplichting.

Bij een dalende Euribor-rente loopt de bank kredietrisico voor de betalingen van de swap-rente. In de regel zullen banken aanvullende zekerheden - in de vorm van een zogenaamd collateral – bedingen. Indien de bank aanvullende zekerheid vraagt voor de negatieve waarden, door een margin call te maken, kan dat uit de collateral worden voldaan. In deze zaak had de Rabobank alleen zekerheden bedongen in de vorm van garantstellingen en geen collateral bedongen.

Hoewel [A-Holding] c.s. benadrukken dat zij bij de herstructureringen “met de rug tegen de muur stond”, aangezien zij meer exotische renteproducten bleek te hebben afgesloten die hoge en deels onbeheersbare rentelasten hadden, daar waar de [A Holding] erop uit was de rentelasten te beheersen en een lage risico-acceptatie had, toch geen betaling van de op dat moment ontstane negatieve waarde heeft geëist, maar de rentelasten substantieel hebben verhoogd. De rechter geeft het volgende aan:

“Met collateral verkleint de bank het kredietrisico dat de bank loopt bij de renteproducten als de rente daalt en de klant het verschil tussen de lagere Euribor-rente en de rente van de swapproducten moet gaan betalen. Het bedingen van een collateral houdt ook een (impliciete) waarschuwing in voor de klant bij het sluiten van de renteovereenkomsten dat hij bij een dalende Euribor-rente daadwerkelijk de hogere rentelast van de renteproducten en – bij tussentijdse beëindiging daarvan – de negatieve marktwaarde zal moeten betalen.

Nu de Rabobank geen collateral heeft bedongen, heeft dit waarschuwingseffect ontbroken ten aanzien waarvan de [A Holding] en [A]. Het afsluiten van collateral was een aanzienlijk effectievere waarschuwing geweest voor het risico van rentedaling en een negatieve marktwaarde – waar de Rabobank hen op zichzelf wel voldoende over had geïnformeerd. Belangrijker is in dit verband dat de Rabobank dan een margin call had kunnen maken en verhaal zou hebben ter afdekking van haar kredietrisico en dat het ontbreken van collateral het voor de Rabobank in de gegeven omstandigheden aantrekkelijk om met [A Holding] nieuwe renteproducten af te sluiten, waarin de negatieve marktwaarde – zonder overigens (getalsmatig) inzichtelijk is gemaakt hoe – was verdisconteerd in het rentepercentage en de (lange) looptijd.”

Gezien de effecten die zich ten aanzien van de [A Holding] hebben gemanifesteerd, komt de rechter tot haar oordeel dat de Rabobank – in de gegeven omstandigheden in dit specifieke geval – ook haar zorgplicht heeft geschonden ten aanzien van de [A Holding] door geen collateral te bedingen.

Conclusie: hoop voor ondernemers met renteswap

De uitspraak biedt hoop voor ondernemers die in de problemen zitten door rentederivaten. Als gespecialiseerd advocaat in onder andere financieel recht en bankrecht kan ik u Jasper Hagers bijstaan bij geschillen en klachten omtrent de zorgplicht van banken en renteswaps van Rabobank

 

Categorie├źn

Juridisch actueel

Movie

Contact form