Bij het locked box mechanisme is het belangrijkste kenmerk dat de definitieve koopprijs van een over te nemen vennootschap (de Target) op grond van financiële stukken van de Target (Financiële Stukken, meestal de laatste jaarrekening) voorafgaand aan het ondertekenen van de koopovereenkomst wordt overeengekomen en dat deze definitieve koopprijs na de levering van de aandelen niet meer wordt aangepast (zoals bij het “closing accounts” mechanisme kenmerkend juist wel het geval is). Bij de bepaling van deze definitieve koopprijs worden de aanpassingen van de “cash and debt free” koopprijs in verband met de aanwezig niveaus van werkkapitaal en netto schuld (Net Debt) tevens gelijk uit onderhandeld en meegenomen om te komen tot de definitieve koopprijs.
Aangezien de definitieve koopprijs op de cijfers per de balansdatum in de Financiële Stukken wordt bepaald, staat in de koopovereenkomst van een locked box transactie altijd opgenomen dat de Target economisch gezien met ingang van die datum voor rekening en risico van de koper komt (Effectieve Datum). Dit is logisch omdat de Target dus op basis van de cijfers per dat moment wordt gekocht. In verband met de ruimte die er dan zit tussen deze Effectieve Datum en het moment waarop de koopprijs betaald wordt ten tijde van de levering van de aandelen, dient er in de koopovereenkomst vervolgens aan een aantal specifieke onderwerpen aandacht te worden besteed, zoals: (i) een eventuele locked box vergoeding als compensatie voor gemiste winsten in de periode vanaf de effectieve datum of als rentevergoeding over de uitgestelde betaling van de koopprijs (de Locked Box Fee), en (ii) het maken van afspraken over wel en niet toegestane waarde onttrekkingen door verkoper of aan haar een gelieerde partij aan de Target (Permitted Leakage en Leakage).
Balansverschuivingen die verband houden met de “ordinary course of business” zijn binnen het locked box mechanisme overigens gewoon toegestaan omdat zij, vanwege de overgang van de economische eigendom op de effectieve datum, geen invloed hebben op de uitgangspunten waarop de definitieve koopprijs is gebaseerd.[1]
Voordelen
Voor een verkoper heeft het locked box mechanisme als voorwaarde dat het overeenkomen van de definitieve koopprijs per de effectieve datum al ten tijde van de ondertekening van de koopovereenkomst veel prijszekerheid geeft. De koopprijs wordt daarna, afgezien van bijvoorbeeld eventuele onbekende Leakage of schadevergoedingen vanwege een schending van een garantie en/of vrijwaring, niet meer aangepast. Daarnaast is het een heel eenvoudig mechanisme wat leidt tot een besparing op tijd en daarmee kosten, omdat de transactie en de koopovereenkomst alsmede de onderhandelingen daarover minder ingewikkeld zijn. Ook na de levering van de aandelen is het mechanisme simpel omdat er geen ingewikkelde audits en berekeningen ter aanpassing van de koopprijs in verband met werkkapitaal en netto schuld hoeven plaats te vinden. Dat laatste verkleint ook de mogelijkheid op geschillen na afronding van de transactie.
Voor een koper gelden de genoemde voordelen eigenlijk in dezelfde mate, maar voor een koper komt daarbij dat zij de winsten van de Target van de Effectieve Datum al gelijk voor haar zijn. Negatieve resultaten zullen uiteraard ook voor haar rekening zijn, maar de inschatting of daar sprake van zal zijn, zal normaal gesproken vooraf goed te maken in welk geval de betreffende koper kan aandringen op een ander mechanisme of zelfs van een koop kan afzien.
Nadelen
De nadelen van een locked box transactie liggen er voor een verkoper wat ons betreft vooral in dat de verkoper langer moet wachten op zijn geld, terwijl hij, met ingang van de effectieve datum, geen recht meer heeft op de winsten en in sommige gevallen wellicht ook geen ruimte heeft om een (goede) Locked Box Fee uit te onderhandelen. Een ander belangrijk nadeel kan zijn dat de koper tijdens zijn due diligence onderzoek uitgebreid naar de financiële kant van de Target zal willen kijken met behulp van adviseurs om zodoende de uitgangspunten goed te kunnen controleren die zij ten grondslag heeft gelegd aan de definitief overeen te komen koopprijs (inclusief de hoogte van het in verband daarmee overeen te komen werkkapitaal en de netto schuld). Een dergelijk intensief financieel due diligence onderzoek kost natuurlijk tijd en geld. Zeker als ook aanvullende financiële stukken dienen te worden opgesteld en aangeleverd. De omvang van het een en ander zal afhankelijk zijn van hoe comfortabel de koper zich voelt met de gepresenteerde stukken en cijfers.
Voor een koper speelt dit laatste aspect ook. De koper heeft minder kennis van de onderneming van de Target en zal dus een uitgebreid due diligence onderzoek moeten doen om haar uitgangspunten te controleren en de onderhandelingen over de definitief te bepalen koopprijs goed te kunnen voeren. De koper zal er ook op bedacht moeten zijn dat de Leakage bepalingen voldoende omvangrijk moeten zijn om alle onterecht door de verkoper en aan verkoper gelieerde partijen onttrokken waarde te kunnen terugvorderen. Ook daar heeft de koper een achterstand die zij door middel van haar due diligence onderzoek zal willen goedmaken. Het achterhalen van Leakage na afloop kan ook lastig zijn.
Een laatste nadeel kan zijn dat het locked box mechanisme internationaal minder bekend is. Partijen in bijvoorbeeld de Verenigde Staten van Amerika zijn er minder bekend mee en zullen daarom minder snel over gaan tot het accepteren van dit mechanisme in een deal. Als zij het mechanisme dan toch accepteren kan het zijn dat er meer tijd in het proces zal gaan zitten dan normaal gesproken, omdat deze buitenlandse er eenvoudigweg minder ervaring mee hebben.
Tenslotte
Of het locked box mechanisme al dan niet wordt toegepast in een transactie zal uiteindelijk afhangen van de afwegingen van de verschillende voor- en nadelen van de betreffende deal. Bij Blenheim zijn wij comfortabel met zowel het locked box mechanisme als het closing accounts mechanisme en hebben wij veel verschillende transacties gedaan waarin de ene dan wel de andere aan de orde was. Met de door ons opgebouwde expertise helpen wij onze cliënten graag een stapje voor te blijven.
[1] Mr. J.A.E.F. van Leeuwen Boomkamp, Koopprijsmechanismes in overnamecontracten: een vergelijkend overzicht,, Ondernemingsrecht 2019/22;