Problematiek rondom de corona-overbruggingslening voor start- en scale-ups (de COL)

Alweer iets meer dan een jaar geleden, op 30 april 2020, schreef ik een blog over de juridische aandachtspunten van de corona steunregelingen voor start- en scale-ups, die toen net één dag van kracht waren. Het betrof de Corona-OverbruggingsLening (“COL”) en het Tijdelijk Overbruggingskrediet Programma innovatieve Start- en Scale-ups (“TOPSS”).

Vanwege het (voorlopig) uitblijven van een nieuwe ronde van deze corona steunmaatregelen en gezien de slechte financiële positie waarin veel start- en scale-ups zich nog steeds bevinden, zoals ook te lezen in de recente berichten op het liveblog van de NOS en het recente onderzoek van Techleap.nl, lijken de destijds door mij gesignaleerde aandachtspunten meer en meer relevant te worden. Deze aandachtspunten zijn onder meer de impact van (de schending van) de diverse andere rechten en plichten van de COL en de daaruit voortvloeiende kans op onmiddellijke opeisbaarheid en (bestuurders)aansprakelijkheid.

In dit blog licht ik daarom de huidige problematiek rondom de COL en een aantal daarmee verband houdende juridische aandachtspunten kort toe. Zie hier mijn eerdere blog over dit onderwerp.

Achtergrond en opzet "COL"

De COL was bedoeld voor startups en innovatieve MKB-bedrijven die, vanwege de coronacrisis, een financieringsbehoefte hadden tot €2 miljoen. Een helpende hand voor bedrijven in een sector die buiten (vrijwel) alle andere steunpakketten vielen. De COL kon door deze bedrijven via het door Techleap.nl, de Regionale Ontwikkelings Maatschappijen (ROM’s) en Invest-NL ingerichte gezamenlijke online loket worden aangevraagd na verstrekking van de nodige (financiële) informatie aan de betreffende ROM. De ROM’s zijn regionale ondernemingen met publieke aandeelhouders, gericht op het versterken van de economie en werkgelegenheid in een regio. ROM’s zijn neutrale spelers in een regio en hebben geen winstoogmerk.

De informatie die bij de aanvraag verstrekt moest worden, was nodig omdat beoordeeld moest worden of er een gezond toekomstperspectief was voor het bedrijf dat de aanvraag deed. Er moest, zo gezegd, wel vertrouwen zijn dat er na de overbrugging via de COL zicht zou komen op een financieringsronde, break even-situatie of op een andere manier vet op de botten, zodat het bedrijf verder (zonder additionele steun) gezond kon worden voortgezet en zij binnen de gegeven termijn zou kunnen gaan terugbetalen onder de COL. Zonder dit vertrouwen op een gezond toekomstperspectief werd in principe dus geen COL verstrekt door de betreffende ROM.

Na een succesvolle aanvraag werd de lening door de ROM verstrekt in de vorm van een private lening van de betreffende ROM aan de betreffende start- en scale-up. Dit gebeurde op basis van een (veelal) standaard ‘take it leave it’ financieringsovereenkomst inclusief bijbehorende verklaringen en garanties (omtrent o.a. de juistheid van de verstrekte informatie, etc). Volgens de, overigens vrij gunstige, voorwaarden van de financieringsovereenkomst heeft de COL een rente van 3% (plus een premium van 2% per jaar bij een lening hoger dan €500.000,-). De looptijd is 3 jaar. Het eerste jaar is aflossingsvrij, daarna wordt in beginsel in 2 jaar lineair per kwartaal afgelost inclusief rentebetalingen. Voor de leningen boven de €250.000,- is geëist dat 25% van het benodigde bedrag tegen gelijke voorwaarden werd opgebracht door een cofinanciering (bijvoorbeeld (één van) de bestaande aandeelhouder(s). De COL mag door de bedrijven alleen worden gebruikt ter financiering van investerings- en werkkapitaalbehoeften.

Huidige problematiek

Het COL-budget is vanwege de grote vraag uitgeput. Na ruim 1 jaar looptijd is het online loket voor de aanvraag van de COL gesloten. Voor de bedrijven die destijds gebruik hebben gemaakt van de COL is het, voor zover ik weet, ook niet mogelijk om een verhoging van een COL aan te vragen. In tegenstelling tot steunmaatregelen voor andere sectoren, heeft de COL namelijk geen tweede of derde "ronde” gehad toen bleek dat de lockdown en daarmee de crisis werden verlengd aan het einde van 2020. Het is gebleven bij de enkele lening.

Door het tot op heden uitblijven van een vervolg op de COL zijn de bedrijven die daarvan gebruik hebben gemaakt momenteel weer volledig op zichzelf aangewezen doordat de COL is opgebruikt in de bedrijfsvoering. Dit terwijl bijvoorbeeld uit het voornoemde recente onderzoek van Techleap.nl blijkt dat veel start- en scale-ups het, ondanks de COL, financieel nog steeds of wederom moeilijk hebben nu de coronacrisis langer aanhoudt dan verwacht. De situatie is voor hen niet wezenlijk anders dan in de tijd waarin de COL werd geïnitieerd.

Volgens Techleap.nl wijst haar onderzoek uit dat 87% van de betreffende bedrijven behoefte heeft aan een aanvulling van de COL. Gemiddeld is een verhoging van eveneens 87% nodig, waarbij startups in de sectoren SoftTech, CleanTech & Energie en HighTech systemen de meeste extra steun nodig hebben. De twee belangrijkste redenen dat startups in de knel zitten zijn volgens Techleap.nl dat er geen herstel in de sector of omzet is. Dit is vooral het geval bij de medtech, logistiek, biobased en cleantech startups. Tot slot geeft 75% aan minder dan 6 maanden te hebben voordat de liquide middelen op zijn. De tijd dringt.

Dat het rapport van Techleap nu wordt uitgebracht lijkt overigens geen verrassing, maar puur een oproep tot een nieuwe “ronde” van de COL. Veel bedrijven die destijds een COL hebben gekregen komen nu namelijk langzaamaan in de fase waarin terugbetaald moet worden onder de COL-financieringsovereenkomst. Dit komt dan bovenop hun bestaande lasten en hierdoor ontstaat voor hen een steeds serieuzer risico dat zij hun schuldeisers, waaronder de ROM onder de COL, niet kunnen (terug)betalen en alsnog failliet kunnen gaan. Hiermee zouden innovaties én via de ROM verleende overheidssteun verloren gaan. 

Juridische aandachtpunten

Aan de opzet van de COL, met een private lening van de ROM met een veelal standaard ‘take it leave it’ financieringsovereenkomst en bijbehorende verklaringen en garanties, zit vanuit juridisch perspectief een aantal aspecten die gezien de huidige problematiek bezwaarlijk zouden kunnen worden voor bedrijven en bestuurders die er gebruik van hebben gemaakt.

Onmiddellijke opeisbaarheid

In de COL-financieringsovereenkomst zijn diverse gevallen van onmiddellijke opeisbaarheid opgenomen die ertoe leiden dat het volledige uitstaande gedeelte van het geleende bedrag (incl. betaalbare rente) in haar geheel opgeëist kan worden. De in de praktijk meest voorkomende gevallen zullen in mijn ogen de volgende zijn: (i) het geval waarin één of meer bepalingen uit hoofde van de COL-financieringsovereenkomst niet, niet tijdig of niet behoorlijk wordt nagekomen, en (ii) het geval dat het bedrijf dat de COL heeft ontvangen failliet wordt verklaard of haar eigen faillissement aanvraagt. De onmiddellijke opeisbaarheid zal dan waarschijnlijk getriggerd worden bij het uitblijven van tijdige terugbetaling vanwege onvoldoende liquide middelen, waarop de discussie zal starten met de ROM en andere schuldeisers. 

Bestuurdersaansprakelijkheid

Indien bij het aangaan van de COL onjuiste of misleidende informatie is verstrekt aan de ROM dan kan dat onder omstandigheden leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid. Wij kunnen ons voorstellen dat een bestuurder vanwege de bijzondere omstandigheden rondom het aanvragen van de COL (zoals bijvoorbeeld de financiële moeilijkheden bij de onderneming, de beperkte pot met geld van de COL, en het feit dat de COL ervaren kan zijn als een steunmaatregel van de overheid waar iedere start- en scale-up gebruik van mocht maken) in sommige gevallen wellicht vrij snel en lichtvaardig een COL-financieringsovereenkomst is aangegaan. Indien daarbij dan onjuiste of misleidende informatie verstrekt is, zou dat een wanprestatie onder de (garanties van de) COL-financieringsovereenkomst kunnen opleveren, wat er in het uiterste geval wellicht toe zou kunnen leiden dat een bestuurder persoonlijk aansprakelijk wordt als die wanprestatie voorzienbaar was voor de bestuurder. Dat dit zo kan zijn, kan afgeleid worden uit jurisprudentie van de Hoge Raad waarin werd bepaald dat de wanprestatie door een rechtspersoon onder omstandigheden kan meebrengen dat de bestuurder op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is ten opzichte van de benadeelde indien hem te dier zake een persoonlijk verwijt treft. De voorzienbaarheid van de wanprestatie en de nauwe betrokkenheid van de bestuurder bij de transactie zijn dan elementen die bij de vaststelling of van een persoonlijk verwijt sprake is een belangrijke rol spelen.

Overige aandachtspunten

In de situatie waarin de dreiging van het hebben van onvoldoende liquide middelen er is of aan zit te komen zullen er, naast de bovengenoemde, meer juridische knelpunten ontstaan die kunnen leiden tot discussie en geschillen met schuldeiser en investeerders. Dit zijn voor een bestuurder, de onderneming en haar stakeholders complexe en risicovolle momenten. Het is dan absoluut aan te raden juridisch advies in te winnen om een oplossing voor de ontstane situatie te vinden. Die kan gelegen zijn in een transactie (verkoop of toetreding van een nieuwe investeerder), maar ook het voeren van procedures ter afwending van eventuele aansprakelijkheden.

Heeft u vragen of hulp nodig bij het onderwerp van deze blog? Neem dan contact op met het corporate team van Blenheim.

Gepubliceerde Artikelen